PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Operó la caducidad de la acción

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Operó la caducidad de la acción Para el caso que nos ocupa, es conducente atender lo dicho por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia al referirse al articulo 136 del Código Contencioso Administrativo, numeral 8, ha señalado que dicha norma debe incluir la aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no. para esta Delegada del Ministerio Público concordante con lo señalado por el representante del Ministerio Público en instancia anterior, resulta claro y probado en el proceso, que la demandante conoció de la ejecución de la obra pública que le causaría los posibles daños, que se intentan reclamar mediante la Acción de Reparación Directa, el día 30 de agosto de 2.007 y era tal la certeza que ejercería la reclamación de los presuntos daños, que una vez conocida la ejecución de la obra y aún antes de iniciarse la misma, solicitó el avalúo de sus inmuebles para determinar el presunto daño frente a un avalúo realizado el día 30 de mayo de 2.008. Es así, como la fecha a partir de la cual se cuenta el término de caducidad de dos (2) años, debe iniciarse a contar a partir del día siguiente en el cual la demandante conoció la ejecución de la obra que le causaría los daños que pretende reclamar, esto es el 30 de

agosto de 2.007 y al agotarse el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial el 30 de diciembre de 2.010 y presentarse la demanda el 11 de marzo de 2.010, se tiene que la acción de reparación directa no se ejercitó dentro de la oportunidad legal, razón por la cual en opinión de esta Delegada, ha de declarase la caducidad de la acción, lo cual impide pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Caducidad de la acción de reparación directa Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) CONCEPTO No. 306 / 2012

Bogotá, D.C 30 de octubre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctora Carlos Alberto Zambrano barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000126-01 (43872)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Beatriz Niño de Herrera DEMANDADO: Municipio de Cajicá Cundinamarca Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. / Opero la caducidad de la

Acción. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda – Hechos 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes (fls. 2 al 9 C.4): En demanda del 11 de marzo de 2010 la señora BEATRIZ NIÑO DE HERRERA solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa del MUNICIPIO DE CAJICA CUNDINAMARCA, por la construcción de un puente peatonal ubicado en el municipio de Cajicá, justo al lado de algunos inmuebles de su propiedad los cuales conforman las instalaciones del restaurante “San Alejo”. Hecho que causó que los inmuebles perdieran su valor comercial pues desvalorizó sus propiedades y le generó un detrimento en su patrimonio económico. La señora Niño de Herrera, dentro de sus pretensiones solicitó la consiguiente condena al pago de la suma de $435.713.700,00 por concepto de daño emergente

correspondiente a la desvalorización de los inmuebles de su propiedad, con la actualización respectiva entre el 30 de agosto de 2007, fecha en que se inició la construcción del puente peatonal, hecho conocido por ella desde el mismo momento del inicio de la obra y la fecha de la sentencia, más los intereses dejados de percibir 1.2. Contestación de la Demanda 1.2.1. Municipio de Cajicá El 27 de julio de 2010 el MUNICIPIO DE CAJICA CUNDINAMARCA contestó la demanda y alegó que "la supuesta afectación resultaría de la imposibilidad de seguir utilizando el espacio público como parqueadero, tal como lo venía haciendo en los costados norte y oriental del restaurante “San Alejo”; que la demandante no presentó objeción alguna durante la socialización del proyecto, ni en las etapas precontractual y contractual de la mencionada obra pública, y que la construcción del puente de ninguna manera tenía como propósito mitigar o disminuir el flujo 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) vehicular, pues se trata de un puente peatonal. Agregó que la demandante no agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la presente acción, pues no asistió a la misma conforme al artículo 35 de la Ley 640 de 2001.

Propuso la excepción de caducidad de la acción de reparación directa. 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Consideró el Tribunal que en el caso que nos ocupa, el daño se concretó en la fecha de inicio de la obra, esto es el 30 de agosto de 2007, y por ende el término de caducidad de la acción contractual se contabiliza entre el 31 de agosto de 2007 y el 31 de agosto de 2009. De tal manera que para el día 30 de diciembre de 2009, fecha de presentación de la solicitud de conciliación ante el agente del Ministerio Público, ya había vencido el término establecido por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso administrativo. 1.4. Argumentos de la Apelación. 1.4.1. Parte demandante El apoderado de la actora, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 84 a 86 del cuaderno del Consejo de Estado): Expuso que el Juzgado, desconociendo la reiterada jurisprudencia del Consejo de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Estado, recurriendo artificiosamente a lo deprecado en las súplicas de la demanda, concluye que las acciones de reparación directa en las que se persigue la declaración de responsabilidad de la Administración en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., se empiezan a contar desde la fecha de inicio de la obra, olvidando que desde hace mucho tiempo el Consejo de Estado ha definido a partir de cuándo se cuenta la caducidad en estos casos, es así como en Sentencia Expediente No 8610 de 1994, manifestó: "Cuando se construye una obra pública y se alega que la construcción de la misma (técnicamente el trabajo público) causó un daño a una propiedad inmueble, el término para formular la correspondiente acción indemnizatoria empezará a contar a partir de la terminación de la misma”,

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El problema Jurídico del presente caso, consiste en determinar si se configuró la caducidad de la acción de reparación directa por daño especial interpuesta por la señora Beatriz Niño de Herrera, como quiera que la demandante conoció de la ejecución de las obras el 30 de agosto de 2007 y posteriormente intentó trámite de conciliación extrajudicial el 30 de diciembre de 2009 y presentó demanda de reparación directa el 11 de marzo de 2010? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. No obstante que la

norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio."1 2.2.2. Caducidad de la acción de reparación directa El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo determina

que "la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa". 2.2.3. Consejo de Estado – caducidad de la acción de reparación directa El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, en fecha tres (3) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 68001-23-31-000-2008-002331 Consejo de Estado, sentencia del 24 de febrero de 2005 con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) 01(37691 Actor: PISCICOLA SAN SILVESTRE S.A. Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS-ECOPETROL, respecto a la caducidad de la Acción de reparación Directa ha dicho: "1. Caducidad de la acción de reparación directa .... En auto del 30 de enero de 2003\ reiterado en varias providencias2, se dijo: "Si bien es cierto que el

inciso 4º. del artículo 136 del C. C. A. establece que el término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos públicos, dicha norma entendida DE MANERA RACIONAL DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE NO BASTA CON LA REALIZACIÓN PURA Y SIMPLE DEL HECHO CAUSANTE DEL DAÑO SINO QUE ES NECESARIO QUE HAYA SIDO CONOCIDO POR EL AFECTADO, LO CUAL EN LA MAYORÍA DE LAS VECES OCURRE AL MISMO TIEMPO. Sin embargo, cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción. 2.3. Pruebas obrantes De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se puede encontrar:  Certificados de tradición y libertad de los predios identificados con matrículas inmobiliarias No. 176-11382, 176-16715, 176-49923, 176-61918 176-9363, 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquirá. (FLS. 1 al 7 cuaderno de pruebas)  Constancia expedida por la Procuraduría 56 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el agotamiento de la etapa de conciliación extrajudicial. (fl. 27 cuaderno de pruebas y 40 C. 4)  Avalúo comercial realizado el 21 de junio de 2007 sobre los predios ubicados en la carrera 6ª. No. 3-07/15 y 35 Sur y diagonal 3ª. Sur No. 6-63/73 del municipio de Cajicá.  Avalúo comercial realizado el 30 de mayo de 2008 por la firma, MANUEL J. ABONDANO y CIA LTDA, miembros de la Lonja de Propiedad Raíz, con matrícula No. 203, sobre los predios ubicados en la carrera 6ª. No. 3-07/15 Y 35 Sur y diagonal 3ª. Sur No. 6-63/73 del municipio de Cajicá, en el que se determina el valor de los inmuebles antes del construcción del puente peatonal y después de culminada la obra, y el valor de la desvalorización sufrida por estos predios con motivo de la construcción del puente peatonal en la diagonal segunda sur carrera sexta, anexo al colegio Pompilio Martínez del Municipio de Cajicá. (fl. 9 al 26 cuaderno de pruebas)

 Dictamen del peritazgo realizado por el señor MIGUEL ÁNGEL ALARCÓN MORA, solicitado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para determinar la identificación de los linderos, ubicación, estado de conservación, avalúo comercial y determinar perjuicios materiales ocasionados a la demandante. (fls. 1 al 16 C. 4) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01)  Proyecto de obras complementarias “CONSTRUCCIÓN PUENTE PEATONAL MUNICIPIO DE CAJICÁ DIAGONAL SEGUNDA SUR CON EL COLEGIO POMPILIO MARTÍNEZ” (FLS. 1 al 530 C. 3) 2.4. Caso Concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. En su orden son: 2.4.1. Sea lo primero indicar que lo pretendido por la señora BEATRIZ NIÑO DE HERRERA es la indemnización de los perjuicios ocasionados por el MUNICIPIO DE CAJICA CUNDINAMARCA, con "la construcción del puente peatonal" en el sector aledaño a los inmuebles de propiedad, y consistentes en la merma de su

valor comercial por la pérdida de "visibilidad, luminosidad, intimidad y seguridad, por la inmediatez de la rampa de acceso al puente a la casa quedando buena parte de dicha rampa por encima del nivel de la cubierta" y la afectación estética. 2.4.2. Conforme a la lectura detallada y a la información contenida en el expediente, para esta Delegada queda claro que la accionante conoció de primera mano un hecho real y perceptible mediante los sentidos, el cual consistió en presenciar el inicio de la construcción del puente peatonal, el cual supuestamente le generó un perjuicio en su patrimonio, hecho éste que coincide con el momento mismo en que supuestamente se estaba generando el hecho dañoso, dicha fecha para el caso en concreto es la del día 30 de Agosto del año 2007, fecha en la cual se firma la correspondiente acta de inicio de obra y situación la cual se colige de lo manifestado por la accionante tanto en el 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) acápite de hechos como en el acápite de pretensiones cuando solicita liquidar los perjuicios desde la fecha enunciada anteriormente. 2.4.3. De lo anterior, resulta contradictorio para esta Delegada la posición de la demandante, en el sentido de pretender que las indemnizaciones y perjuicios

supuestamente ocasionados se cancelen desde el día 30 de Agosto de 2007, fecha en que se inicio la construcción del puente peatonal y la fecha de la sentencia, toda vez que si el hecho dañoso como lo afirma la demandante se produce supuestamente con la terminación de la misma, la misma indemnización se debería actualizar desde el mismo día en que supuestamente se genera el detrimento del patrimonio de la actora, contrario sensu la actora presenta una pretensión respecto de la cual solicita la demandante se liquiden los perjuicios desde el día 30 de Agosto de 2007, situación que lleva a deducir de manera clara que la demandante tuvo conocimiento cierto y certero sobre la fecha en que se dio el hecho dañoso que afecto su patrimonio. razón por la cual la demanda impetrada se encontraba caducada para la fecha de su presentación que fue el 11 de marzo de 2010, es decir seis (6) meses y 11 días después del haberse vencido el término de los dos (2) años que contempla la norma. 2.4.4. Para el caso que nos ocupa, es conducente atender lo dicho por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia al referirse al articulo 136 del Código Contencioso Administrativo, numeral 8, ha señalado que dicha norma debe incluir la aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo

en algunos eventos, pero en otros casos no. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) De lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público reitera que la demandante, conoció de la ejecución de la obra que le causaría el presunto perjuicio que pretende reclamar a partir de la fecha del acta de iniciación de las obras que se dio el día 30 de agosto de 2.007, hecho que no desconoce la demandante cuando en la pretensiones determina: "B. La suma indicada en el literal A), deberá actualizarse según los índices de precios al consumidor que certifica el DANE, entre el 30 de agosto de 2007, fecha en que se inició la construcción del puente peatonal ubicado en la diagonal 2a Sur con carrera 6a del municipio de Cajicá, y la fecha de la sentencia. C. Por concepto de lucro cesante, los intereses dejados de percibir sobre la suma indicada en el literal "A" anterior, liquidados a la tasa prevista en el artículo 1617 del Código Civil, entre el 30 de agosto de 2007, fecha en que se iniciaron las obras de construcción del puente peatonal, hasta la fecha en que se profiera sentencia. (las subrayas no son del texto) 2.4.5. Acorde con lo anterior, para esta Delegada del Ministerio Público

concordante con lo señalado por el representante del Ministerio Público en instancia anterior, resulta claro y probado en el proceso, que la demandante conoció de la ejecución de la obra pública que le causaría los posibles daños, que se intentan reclamar mediante la Acción de Reparación Directa, el día 30 de agosto de 2.007 y era tal la certeza que ejercería la reclamación de los presuntos daños, que una vez conocida la ejecución de la obra y aún antes de iniciarse la misma, solicitó el avalúo de sus inmuebles para determinar el presunto daño frente a un avalúo realizado el día 30 de mayo de 2.008, lo cual o bra al folio 32 del Cuaderno No. 2. Es así, como la fecha a partir de la cual se cuenta el término de caducidad de dos (2) años, debe iniciarse a contar a partir del día siguiente en el cual la demandante conoció la ejecución de la obra que le causaría los daños que pretende reclamar, 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43872 (250002326000201000126-01) esto es el 30de agosto de 2.007 y al agotarse el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial el 30 de diciembre de 2.010 y presentarse la demanda el 11 de marzo de 2.010, se tiene que la acción de reparación directa no se ejercitó

dentro de la oportunidad legal, razón por la cual en opinión de esta Delegada, ha de declarase la caducidad de la acción, lo cual impide pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CUNDINAMARCA debe ser CONFIRMADA y en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda

De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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