PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Perjuicios por incumplimiento en pago de recobros por servicios

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por incumplimiento en pago de recobros por servicios no incluídos en POS RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado REGIMEN DE RESPONSABILIDAD A DMINISTRATIVA-Subjetiva y objetiva/DAÑO ANTIJURÍDICO-La demandan te no estaba en la obligación de soportarlo/CULPA-Como elemento de la responsabilidad 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–101

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200400910 01 (46673)

Actor: Liliana María Moreno y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante

el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora LILIANA MARÍA MORENO RAMOS y otros, El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías

que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. ACTOS ADMINISTRATIVOS-No puede ser desconocida su naturaleza en las presentes diligencias/FUNCIÓN PÚBLICA-Ejercida por particular a quien le ha sido encomendada por contrato En el asunto en estudio las decisiones mencionadas fueron emitidas por el Consorcio Figufosyga en su condición de contratista ejecutor del encargo fiduciario administrador del Fondo, con la respectiva autorización y acorde con las instrucciones del Ministerio de la Protección Social, en el marco de una auditoría integral dentro del procedimiento establecido en la Ley para decidir sobre la aprobación o rechazo de los recobros. Se trata de la administración de recursos públicos de naturaleza parafiscal, y en ese sentido, constituye el ejercicio de una función pública por parte de un particular que le ha sido encomendada a través de un contrato. Tal ejercicio implica el uso de potestades propias del Estado, como la manifestación de la voluntad de la administración a través de actos unilaterales. De hecho, las glosas y su confirmación fueron motivadas, en virtud de que fueron indicadas las causales que conforme a las Resoluciones que regulan el tema daban lugar a la negativa del pago; no obstante, en

caso de que se considerara insuficiente o falsa la motivación de las referidas decisiones, éstos serían argumentos para atacar su validez mas no para desconocer su naturaleza de actos administrativos. Ahora bien, los actos en cuestión tampoco son de trámite, ni se puede sostener que no agreguen ni modifiquen nada a la voluntad de la administración, como lo sugiere la apelante, puesto que en estos se concretó la aplicación a unos supuestos de hecho específicos, de las normas generales que estipulaban las causales por las cuales procedían las glosas y del procedimiento contemplado para objetarlas y obtener respuesta al respecto. Por ende, se trata de decisiones definitivas de fondo que gozan de presunción de legalidad y que agotaron el procedimiento de reclamación por la vía administrativa. 2 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es el medio de control procedente para el sub examine/NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Viable para discutirse y decidirse sobre legalidad de glosas Sería del caso entrar a analizar el fondo de la presente controversia para determinar si conforme a las pruebas practicadas existió el incumplimiento pregonado en la demanda y el perjuicio ocasionado a la parte actora, pero como la Delegada advierte que la acción o medio de control utilizado para tal efecto no era el procede, tal como pasa a indicarse: En criterio del Ministerio Público el medio de control o acción procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que frente a cada uno de los 3851

recobros por los que se impetró la demanda existía una decisión definitiva sobre el fondo del asunto, es decir, la emisión de los informes de auditoría que contenía las razones por las cuales no era procedente su pago, documentos que, por su contenido debían considerarse como verdaderos actos administrativos. Por lo anterior se disiente de las conclusiones a las que arribó el A quo, ya que aunque, conforme a la prueba pericial, descartó 173 recobros frente a los cuales no se había agotado el requisito de procedibilidad y declaró la caducidad de 2283 recobros que habrían sido demandados presentados por fuera del término de caducidad para incoar la reparación directa, pues por tratarse de acto administrativos contentivos de las glosas que impedían el pago de los recobros, debió intentarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses previstos para tal efecto, pues solo así podía discutirse y decidirse sobre la legalidad de las glosas. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA-Por indebida escogencia de la acción En consecuencia, discrepa la Delegada con él A quo en el sentido de que la acción o medio de control procedente era la de reparación directa, y tampoco se podría adecuar las pretensiones a la acción procedente para estudiar los pocos recobros glosados (13) que habrían sido presentados dentro del términos de caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho, ya que tampoco estarían cumplidos los requisitos previstos para la demanda, esto es, invocar la norma violada y su concepto de violación, falencia que no puede por el fallador, pues no se estaba frente a la violación

de un derecho fundamental de aplicación inmediata. En virtud de lo anterior, esta Delegada solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar que existió indebida escogencia de la acción e inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda. 3 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 19 de noviembre de 2015

Doctor

RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 15–253

Acción: Reparación Directa Radicado: 250002326000201000956 01 (51338)

Actor: Coomeva EPS

Demandado: Ministerio de la Protección Social y Fidufosyga Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las

argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., solicitó al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B que se declarara responsable a las accionadas por los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por el incumplimiento en el pago de recobros provenientes de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud y, en consecuencia, se las condenara a su pago junto con los respectivos intereses y actualización correspondiente.

2. Contestación 2.1. Ministerio de la Protección Social La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y, frente a los hechos, manifestó que si no se pagaron los recobros a la EPS demandante fue porque esta incumplió la obligación de presentarlos y radicarlos en debida forma. 4 250002326000201000956 01 (51338)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 En su defensa formuló las excepciones “caducidad” y “culpa exclusiva de la víctima”. 2.2. Consorcio Fidufosyga Dentro de la oportunidad correspondiente contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en ella contenida, proponiendo además las excepciones “caducidad”, “improcedencia de la reparación directa”, “incumplimiento del requisito de procedibilidad”, “obligatoriedad de las resoluciones emitidas por el Ministerio de la Protección Social para el reconocimiento y pago de los recobros”, y “ausencia de incumplimiento por parte del Consorcio Fidufosyga 2005 de las obligaciones legales y reglamentarias que tiene asignadas como administrador del Fosyga”.

3. Sentencia Por sentencia del 13 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo

Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B declaró la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a 173 cuentas de recobro, la caducidad de 2283 de cuentas de recobro, y la responsabilidad de las accionadas frente al no pago de las 1395 cuentas de recobro restantes, con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) Dentro del presente asunto, arguye la parte actora que las cuentas de recobro presentadas ante el administrador fiduciario fueron glosadas en su valor, y canceladas parcialmente, lo cual le ha generado un daño antijurídico, ya que han tenido que asumir el pago de los servicios No Pos ordenado en los fallos de tutela y dictámenes de Comités Técnicos Científicos. (…) 5 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 De esta forma, se tiene que la perito en su dictamen pericial con base en la información suministrada por las partes y la contrastación de las mismas; así como las certificaciones de pago a los proveedores, verificó que las cuentas de recobro fueran presentadas por COOMEVA EPS, glosadas en su valor y por ende canceladas en un monto parcial al reclamado en vía administrativa por parte del administrador fiduciario del FOSYGA, quedando saldos en cartera por pagar;… (…) Teniendo en cuenta lo anterior, considera la sala que el asunto se encuentra acreditada la existencia del hecho dañoso, puesto que conforme al dictamen pericial se analizaron y confrontaron las bases de datos suministradas tanto por la demandante

como el consorcio Fidufosyga 2005, así como certificaciones y proveedores por parte de la actora; por lo que de dicha verificación efectuada por la auxiliar de justicia da cuenta la EPS COOMEVA EPS presentó 3851 solicitudes de recobro en vía administrativa que son objeto de esta demanda, y las mismas fueron glosadas y pagadas parcialmente, quedando saldos pendientes por pagar, ya que así se refleja tanto en las bases de datos de la parte actora, como en las demandas. En este punto, considera esta colegiatura que en el asunto no se está discutiendo la existencia o no de los recobros por el rechazo total de los mismos por falta de los requisitos legales para su presentación que haga necesario una verificación física de los soportes documentales (existencia del fallo de tutela o CTC, servicio prestado, factura de la I.P.S. o proveedor con el respectivo sello de cancelado) tal como se ha concluido con otras providencias proferidas por esta corporación; sino el pago parcial de los mismos pese a que se prestó y pagó por parte de la EPS actora un servicio exclusivo del Plan Obligatorio de Salud por Órdenes de CTC o en cumplimiento de fallo de tutela, ya que se tiene que el recobro fue admitido por el administrador fiduciario del Fosyga pero glosado para su pago, es decir pagado por un monto inferior al presentado. Bajo este entendido, concluye la sala que con la prueba pericial en cita quedó acreditado que la EPS COOMEVA presentó 3851 cuentas de recobros por la prestación de servicios No. Pos ordenados en fallos de tutela o Comités Técnico Científicos, y

las mismas fueron glosadas en su valor y pagadas en un monto parcial al solicitado en vía adminsitrativa. 6 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 Ahora bien, como se mencionó precedentemente en el acápite de procedibilidad de la acción, según el dictamen y la base de datos adjunta al mismo, una vez verificadas las bases de datos, sobre 173 recobros por valor reclamado en la demanda de $167.708.011 no se agotó el requisito de procedibilidad, por lo que los mismos se excluyeron , quedando un total de 3678 de cuentas por valor de $3.205.321640 con saldo pendiente de pago sobre las cuales se liquidó los perjuicios; no obstante como se señaló en el acápite de caducidad en el asunto ha de descontarse 2283 cuentas de recobro objeto de la presente demanda por valor total de $2.169.757.392, ya que están caducadas; quedando de esta forma 1395 cuentas de recobro con saldo pendiente de pago por la suma de $1.035.068.983, cifra en la cual estaría cuantificado el año a favor de la EPS

COOMEVA.

(…)”

4. Apelación 4.1. Ministerio de la Protección Social Contrario a lo estimado por el A quo, para la entidad accionada la responsabilidad por el no pago de los recobros recaía única y exclusivamente en Coomeva EPS, ya que esta no cumplió con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para su presentación, pese a que los conocía y sabía que

sin estar reunidos no podía procederse a su cancelación. 4.2. Parte demandante Por su parte, la apoderada de la actora solicitó declarar que el término de caducidad para la acción con pretensiones de enriquecimiento sin causa era la prevista en el Código Civil o, en su defecto, declarar que la acción por la cual se resolvía el caso era la de reparación directa y, en consecuencia, se condenara al pago de intereses moratorios.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿En el presente asunto existió indebida escogencia de la acción?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 7 250002326000201000956 01 (51338)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no

tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas

públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el H. 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 8 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder

por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir.

3. Caso concreto Los hechos en que la parte actora se sustentó para intentar la presente acción fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) Señaló que COOMEVA EPS actúa como Entidad promotora de Salud EPS, presta servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 100 de 1993.

Indicó que en desarrollo de su objeto social COOMEVA EPS ha presentado al consorcio Fidufosyga 2005 recobros por servicios prestados fuera del POS en cumplimiento de fallos de tutela o decisiones de Comité Técnico Científico (CTC), que han obligado a asumir los costos de medicamentos no incluidos. Afirmó que el Estado ha aceptado que los costos no previstos por las EPS en el ejercicio de su actividad del Pos, y que corresponden a la obligación de garantía que tiene el Estado sobre la salud de sus ciudadanos, deben ser asumidos por este. Adujo que en tal sentido se han dictado diversas normas que regulan el procedimiento por medio del cual las EPS recuperan los costos que les son impuestos por decisiones de tutela o por decisiones de Comités Técnicos Científicos y que se han dado el nombre de recobros; por lo que a partir de los dispuesto por el Decreto 1281 de 2002 se han dictado las resoluciones 2948 y 2049 de 2003, 3797 de 2004, derogado por la Resolución 2933 de 2006 y, recientemente, la resolución 3099 de 2008, modificada por la resolución No. 3754 de 2008 y la resolución 548 de 2010.

Sostuvo que pese al esquema diseñado para el trámite de los recobros, la Nación – Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 ha incumplido con los compromisos adquiridos con las EPS, incluida COOMEVA EPS, ya que mediante el reconocimiento parcial o reliquidaciones, concede un pago parcial 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de 2006, expediente 1995-00196. 9 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 a los recobros presentados y no paga la diferencia argumentando causales de rechazo instrumentalizadas a través de glosas y que han significado que COOMEVA EPS ha dejado de percibir por estos conceptos la suma de $3.373.029.651.34. Reseñó que por conceptos, cuando se realiza el pago parcial, el Consorcio Fidufosyga conserva documentos en su poder. Expresó que con base en fallos de tutela, su representada ha tenido que soportar en su patrimonio un daño que no está en el deber jurídico de asumir, pues la Constitución y la Ley esto es responsabilidad del Estado. Aseguró que el Ministerio de la Protección Social – Consorcio Fidufosyga 2005 en cuanto a las reclamaciones presentadas por COOMEVA EPS objeto de la presente demanda, ha incumplido los términos para resolver y pagar los recobros adeudados pese a haber

prestado el servicio al que tiene derecho la persona para cuidar su salud, y el Estado no lo ha cubierto. (…)” Indebida Escogencia de la acción y caducidad Sería del caso entrar a analizar el fondo de la presente controversia para determinar si conforme a las pruebas practicadas existió el incumplimiento pregonado en la demanda y el perjuicio ocasionado a la parte actora, pero como la Delegada advierte que la acción o medio de control utilizado para tal efecto no era el procede, tal como pasa a indicarse: En criterio del Ministerio Público el medio de control o acción procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que frente a cada uno de los 3851 recobros por los que se impetró la demanda existía una decisión definitiva sobre el fondo del asunto, es decir, la emisión de los informes de auditoría que contenía las razones por las cuales no era procedente su pago, documentos que, por su contenido debían considerarse como verdaderos actos administrativos. Por lo anterior se disiente de las conclusiones a las que arribó el A quo, ya que aunque, conforme a la prueba pericial, descartó 173 recobros frente a los cuales no se había agotado el requisito de procedibilidad y declaró la caducidad de 2283 recobros que habrían sido demandados presentados por fuera del término de caducidad para incoar la reparación directa, pues por tratarse de acto administrativos contentivos de las glosas que impedían el pago de los recobros, debió intentarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses previstos para tal efecto, pues solo así podía discutirse y decidirse sobre la legalidad de las glosas.

10 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 En el asunto en estudio las decisiones mencionadas fueron emitidas por el Consorcio Figufosyga en su condición de contratista ejecutor del encargo fiduciario administrador del Fondo, con la respectiva autorización y acorde con las instrucciones del Ministerio de la Protección Social, en el marco de una auditoría integral dentro del procedimiento establecido en la Ley para decidir sobre la aprobación o rechazo de los recobros. Se trata de la administración de recursos públicos de naturaleza parafiscal, y en ese sentido, constituye el ejercicio de una función pública por parte de un particular que le ha sido encomendada a través de un contrato. Tal ejercicio implica el uso de potestades propias del Estado, como la manifestación de la voluntad de la administración a través de actos unilaterales. De hecho, las glosas y su confirmación fueron motivadas, en virtud de que fueron indicadas las causales que conforme a las Resoluciones que regulan el tema daban lugar a la negativa del pago; no obstante, en caso de que se considerara insuficiente o falsa la motivación de las referidas decisiones, éstos serían argumentos para atacar su validez mas no para desconocer su naturaleza de actos administrativos. Ahora bien, los actos en cuestión tampoco son de trámite, ni se puede sostener que no agreguen ni modifiquen nada a la voluntad de la administración, como lo sugiere la apelante, puesto que en estos se concretó la aplicación a unos supuestos de hecho específicos, de las normas generales que estipulaban las causales por las cuales procedían las glosas y del procedimiento contemplado

para objetarlas y obtener respuesta al respecto. Por ende, se trata de decisiones definitivas de fondo que gozan de presunción de legalidad y que agotaron el procedimiento d reclamación por la vía administrativa. Por otra parte, es claro que no existía ningún interés de su parte ni tenía ningún objeto demandar la ilegalidad de las Resoluciones que establecen las causales de las glosas, pero también lo es que ello no daba lugar a que la acción procedente fuera la reparación directa por omisión en el pago, pues existían actos administrativos particulares y concretos que denegaron los recobros, cuya presunción de legalidad debía controvertir la accionante mediante la acción correspondiente para ello, es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia contencioso administrativa. Ahora bien, aunque como lo refiere la apelante el decreto ley 19 de 2012 – antitrámitesmenciona en su artículo 112 que las divergencias recurrentes en las glosas serían objeto de lineamientos orientados a su solución mientras no hubiere transcurrido el plazo de caducidad para la acción de reparación directa, lo cierto es que tal norma no tiene la virtualidad para definir el tipo de acción o medio de control que deba ser utilizado para un asunto específico relacionado con tal tema, pues ello debe ser determinado a partir de origen o fuente del daño, que en este caso es sin duda un acto administrativo. En consecuencia, discrepa la Delegada con él A quo en el sentido de que la acción o medio de control procedente era la de reparación directa, y tampoco se podría adecuar las pretensiones a la acción procedente para estudiar los pocos recobros glosados (13) que habrían sido presentados dentro del términos de

11 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408 caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho, ya que tampoco estarían cumplidos los requisitos previstos para la demanda, esto es, invocar la norma violada y su concepto de violación, falencia que no puede por el fallador, pues no se estaba frente a la violación de un derecho fundamental de aplicación inmediata. CONCEPTO En virtud de lo anterior, esta Delegada solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar que existió indebida escogencia de la acción e inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda. Del señor Consejero,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 250002326000201000956 01 (51338) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-415408