PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla en el servicio

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por fallas en el servicio RESPONSABILIDAD MÉDICA-Condiciones de salud de la paciente/RESPONSABILIDAD MÉDICA-Cumplimiento de protocolos médicos/RESPONSABILIDAD MÉDICA-Inexistencia de nexo causal El Tribunal deriva la responsabilidad de la entidad demandada por el testimonio rendido por el médico amigo de la familia que sugirió la realización de la ecografía para determinar la causa de la distensión abdominal en la madrugada del día 30 de marzo de 1998 y del que sólo se obtuvo un resultado a las 9:40 a.m., pero a juicio de esta Delegada al analizar los elementos de convicción (informe técnico e historia clínica de la señora, se puede determinar que la causa de la muerte de la señora, se debió a una perforación intestinal, la cual por las condiciones de salud de la paciente que no eran favorables (por el estado de gestación, el pos quirúrgico de cesárea y la presencia de tumor maligno de tipo adenocarcinoma, éste último encontrado en la necropsia) no permitían garantizar que la cirugía de laparotomía le hubiera salvado la vida a la señora. El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado que cuando en el procedimiento realizado a un paciente se han cumplido los protocolos médicos, como se asevera en el presente caso por el dictamen médico expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no hay lugar a endilgar responsabilidad a cargo del Estado, criterio con el que está de acuerdo esta Delegada, ya que la patología que ocasionó la muerte de la señora fue totalmente diversa del proceso natural (embarazo) por el que fue atendida.

Corolario de lo expuesto al no existir una falla en el servicio prestado a la señora (q.e.p.d.) que fuera eficiente para causar el daño hoy demandado por la parte actora, a juicio de esta Agencia, no hay nexo causal entre la actividad del Instituto de Seguro Social y la muerte de la citada señora. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS-Daños causados al menor durante su nacimiento Revisado el acervo probatorio éste permite inferir que la muerte de la señora después del parto dejó un niño recién nacido, quien había podido ser el consuelo de las personas a las que le afectaba dicho suceso, pero no fue así, sino que por el contrario, trajo más desdicha a la familia, en virtud de que por la “Encefalopatía Hipóxica Isquemica” es una persona que requiere de atención personalizada 24 horas dada la discapacidad que le generó la dificultad respiratoria. Por ello, esta Agencia del Ministerio Público está de acuerdo con el reconocimiento realizado por perjuicios morales a favor de los abuelos y de la Tía paterna. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 Bogotá D.C., 7 de marzo de 2011 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección C

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-50

Acción de Reparación Directa Radicado: 68001233100019990261401 (38928)

Actor: Francisco Cárdenas Gómez y Otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Otros Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia el cual se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se modifique la

sentencia, con fundamento en lo siguiente: ANTECEDENTES 1-. Demanda El señor Francisco Javier Cárdenas Gómez, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Santiago Cárdenas Ospino y Tatiana Andrea Cárdenas Ospino; Domingo Ospino Romero (abuelo materno), Maria Teresa Gómez Cárdenas (abuela paterna), Rosabel Ospino Beltrán (Tía materna) Sheila Ospino Beltrán (tía materna), Luis Alfonso Cárdenas Gómez (tío paterno), Fernando de Jesús Cárdenas Gómez (tío paterno), Clara Inés Cárdenas de Castro (tía paterna), Margarita María Cárdenas de González (tía paterna), Martha Lucía Cárdenas de Gómez (tía paterna), Maria Teresa Cárdenas Gómez (tía paterna) a través de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra la Nación – Ministerio del Trabajo y el Instituto de Seguros Sociales, con la pretensión de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales causados a los integrantes de la parte actora con ocasión de la falla del servicio médico prestado a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán que generó su muerte y produjo lesiones al recién nacido Santiago Cárdenas Ospino. 2-. Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda. Respecto de los hechos, manifestó que se atenía a lo probado. En relación con las declaraciones y condenas se opuso. La Nación – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de apoderado contestó la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa afirmando que si bien es cierto el ISS es una entidad vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social también lo es, que el Instituto tiene personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. 3-. Sentencia El Tribunal A quo concedió las pretensiones de la demanda y condenó al Instituto de Seguros Sociales al considerar, lo siguiente: “(…) Por lo expuesto, resulta pertinente para la Sala concluir que, no existe en los dictámenes objetados una equivocación en materia grave por parte de los peritos, esto es, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º

del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, por lo que habrá de rechazarse la objeción formulada por el señor apoderado de la parte accionante, pues resulta cierto que la causa de la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán fue una perforación intestinal que desencadenó una peritonitis, que finalmente llevó a una sépsis; sin embargo, la causa mediata de la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán se produjo, sin duda, debido a la falta de tratamiento oportuno de la patología presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento a tiempo del diagnóstico. En efecto, el retraso en el procedimiento requerido por la paciente, su no diagnóstico oportuno, generaron una pérdida de oportunidad pues una peritonitis detectada tempranamente conlleva la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 en este caso, de preservar su vida, expectativa frustrada por omisiones en la actuación médica. (…) Por lo anterior, considera la Sala que existió un error en el tratamiento del recién nacido porque en la Clínica Comuneros no había UCI Pediátrica ni oxigeno, a sabiendas que se trataba de un prematuro que lo más seguro era que necesitara de ello; el error se debió a la negligente prestación del servicio pues no se previó

sobre las complicaciones del recién nacido prematuro, complicaciones que la Clínica Comuneros no podía atender por no contar con los elementos adecuados y suficientes para prestar el servicio de salud en estos casos. (…) Conforme a lo anterior en el asunto concreto la Sala condenará a la entidad demandada Instituto Seguros Sociales, (…) Frente a la entidad accionada La Nación – Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, la Sala no encuentra fundamento alguno para imputar responsabilidad alguna de los daños sufridos por los accionantes, pues de conformidad con las competencias establecidas en las leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 715 de 2001, el Ministerio no tiene la función de prestar los servicios asistenciales en el presente caso. (…)” 4-. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el propósito de lograr la revocatoria de la misma, con base en los argumentos que a continuación se exponen: “(…) Como vemos de acuerdo con los hechos narrados en el libelo de la demanda este recurso se tomara (sic) desde dos puntos de vista el primero sobre la atención prestada a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán. Encontramos dentro de la narración de los hechos y la sentencia de primera instancia que el nexo causal se refiere a la cesárea practicada a la señora Ospino Beltrán y en la cual aparentemente se produjo la perforación del colon, lo que nunca se probo (sic) dentro del proceso como se dice a folio 1977 “… en la cesárea fue donde se produjo la perforación del colon. Desde luego que de ello

no hay registro médico, porque el personal médico no se dio cuenta…” sobre esto vemos que es una presunción ya que los dolores que venía padeciendo la señora que no se pudieron establecer si fue dentro de la cirugía o este (sic) se había producido antes de entrar a la sala de cirugía a que se le practicara la cesárea, y es que esta tesis se basa en los testimonios del Dr. Antonio José Gómez Serrano médico que valoró a Mónica Ospina este adujo: “Cuando una lesión muestra sus bordes vertidos sugiere que se originó dentro de la luz de la viscera hacia el exterior contrario a lo que ocurre cuando sección (sic) con algún elemento cortante, si la lesión se produce de adentro hacia fuera se va adelgazando el músculo y se advierte la mucosa intestinal, diferente sie (sic) es de afuera hacia adentro”. El dr. Orlando Navas Quintero, médico que valoró a la paciente y quien fue el responsable de la laparotomía adujo “por la evaluación macroscópica en vivo es posible determinar la etiología de dicha perforación” esto evidencia sobre el diagnóstico que podía tener la paciente y a la pregunta realizada en el interrogatorio sobre la infección: “según el grado de sepsis encontrado cual era Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 el tiempo aproximado de evolución, es decir, al momento de la laparotomía

hacía tiempo antes debió producirse la ruptura de colón” Contestó: “Determinar cuanto tiempo antes se ha producido una perforación no es fácil de determinar porque hay múltiples factores del paciente que pueden acelerar o retardar los síntomas de una peritonitis, usualmente hablamos de horas de evolución. (…)”. Sobre la atención prestada al menor Santiago Cárdenas: De las declaraciones rendidas por la señora Consuelo Primitiva Castro Arenas, se demuestra que el menor Santiago se le estaba prestando los servicios médicos que este requería, y en el momento que necesitó de una mejor atención y la cual no se podía prestar en las instalaciones de los Comuneros el Instituto de forma diligente lo trasladó a la Clínica Ardila Lule, es tal la vigencia (sic) con la que actuó que evitó un desenlace fatal en la vida del menor, si bien es cierto que la Hipoxia es causada por la falta de oxigeno, también lo es que el Seguro prestó toda la atención que estuvo a su alcance. Con relación a la condena es excesiva ya que se le están dando unos perjuicios morales a los tíos y abuelos de una manera exorbitante y no se encuentra demostrado dentro del proceso el sufrimiento moral de éstos frente a la víctima en el caso del menor Santiago Cárdenas Ospino. (…). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  Determinar si la prestación del servicio médico por parte del Instituto de Seguros Sociales fue adecuada y eficiente o si a contrario sensu se constituyó en la causa determinante de la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán y de las lesiones sufridas por el menor Santiago

Cárdenas al haber existido una “probable falla médica”.  Establecer si la tasación de los perjuicios morales reconocidos a favor de tíos y abuelos fue excesiva, al no encontrase acreditado con el acervo probatorio el sufrimiento moral de éstos, frente al caso del menor Santiago Cárdenas Ospino. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO La señora Mónica Estella Ospino Beltrán durante el embarazo del menor Santiago Cárdenas fue atendida en la Clínica Primero de Mayo del Instituto de Seguros Sociales, en Barrancabermeja - Santander. El 25 de marzo de 1998 siendo las 2:00 de la tarde y contando con 34 semanas de embarazo, la señora Mónica E. Ospino Beltrán (q.e.p.d.) ingresó a urgencias con actividad uterina y sangrado negruzco. Después de darle tratamiento médico, se remitió a Bucaramanga por el médico tratante con la siguiente observación “embarazo de parto prematuro – cesárea anterior”, el día 28 de marzo de 1998. En la fecha antes indicada, es recibida la paciente en la Clínica los Comuneros de Bucaramanga, a las 7:45 p.m., preparada para cesárea, la cual fue realizada a las 10:35 p.m., con resultado de “producto único vivo, presentación cefálica, sexo

masculino, llanto débil, dificultad respiratoria, aleteo nasal”. A las 11:05 p.m, culmina el procedimiento y la paciente queda en condiciones estables y el recién nacido se envía a pediatría. El 29 de marzo de 1998, la paciente refiere dolor y se observa abdomen distendido. Se le ordenan medicamentos y nuevos exámenes de laboratorio “que descartan sind. anemico (sic), hepatitis o patología renal. Se ordena valoración por medicina interna, rayos x de torax, Rx de abdomen, Ecografía, Cuadro Hemático, gases (…), electrolitos (…), y se traslada a la U.C.I. Encontrándose en la U.C.I. la paciente empeora su estado de salud, a las 22:00 horas del día 29 de marzo de 1998 cuando ingresa a la U.C.I., se deja la anotación que fue valorada por el médico internista, quien descartó la hepatopatía y la dejó en observación (891). A la hora antes mencionada, en valoración con ginecología se decide dejar el esquema de antibióticos, ordenar otra clase de medicamentos durante 24 a 48 horas, por sospechar embolismo de líquido amniótico, solicitar valoración por medicina Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 interna, esperar hasta el día siguiente por dudas sobre anticoagulación y hacer otros

exámenes (folio 892). El día 30 de marzo de 1998 a las 00:00 horas, se observa que la paciente “esta (sic) haciendo respiración espontánea, las pupilas son reactivas, hay mejoría gasimétrica” (folio 894). A las 6:30 a.m. la paciente está “inconsciente”, y se encontraba pendiente la “ecografía abdominal”. En ese momento el médico tratante escribe “se piensa que en el momento se encuentra en shock séptico” (folio 893 vto). A las 9:40 a.m. se tiene el examen de la ecografía con resultado de “líquido libre en cavidad (Ascitis)” y por la presencia del pus se decide en conjunto con cirugía + G.O. + U.C.I. llevar de urgencia a cirugía” (folio 893 vto). A las 10:00 a.m. del día 30 de marzo por los problemas de “shock séptico?, falla orgánica múltiple, P.O.P. de cesárea” previa valoración de G.O., Radiología y Cirugía General se solicita autorización a la familia para realizar exploración en el abdomen y descartar la infección. (folio 893). A las 12:45 p.m., se culminó la cirugía (laparotomía, drenaje de peritonitis,…), la cual tuvo varias complicaciones por los paros cardiacos ocurridos antes, durante y después de la cirugía. A la 01:00 p.m. del mismo día, después de la cirugía la paciente presentó un paro cardio - respiratorio al cual no sobrevivió, pese a los intentos médicos por restablecer el ritmo del corazón. Del concepto del Instituto de Medicina Legal se resalta:

“(…) Con los datos anteriores se concluye que el manejo inicial de la paciente en Barrancabermeja es adecuado para el cuadro que presentaba y su remisión a Bucaramanga por las características del cuadro clínico se hizo de manera oportuna, así como la cesárea practicada para el manejo del parto. La conducta asumida posteriormente por el personal médico que manejó el postoperatorio de la cesárea es la adecuada, y el manejo médico – quirúrgico posterior a la cesárea es el indicado al cuadro clínico que presentaba la paciente, durante el acto quirúrgico realizado se encontró perforación de intestino grueso a nivel del recto sigmoideo con Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 una peritonitis generalizada, además de cesárea segmentarea con histerorafia en buen estado. La histopatología inicialmente mostró adenocarcinoma metastasico sin evidenciarse el foco primario, peritonitis y congestión visceral. Una vez leída la historia clínica y correlacionados los hallazgos de necropsia y de histopatología, se deduce que la perforación del intestino grueso no pudo ser consecuencia del acto quirúrgico de la cesárea, en razón de que la vía de abordaje quirúrgico expone en el campo quirúrgico solamente el segmento uterino y el útero grávido, (…). (subrayado y negrilla son fuera de texto).

Por lo anterior, se concluye que la perforación intestinal que causa la peritonitis, que lleva a la sépsis, que en última instancia determina la muerte de la paciente, es de tipo o manera natural. Es de anotar que el estado previo de (…) paciente estaba ya deteriorado y comprometido por el estado de gestación, pos quirúrgico de cesárea y la presencia de tumor maligno de tipo Adenocarcinoma, que comprometía órganos de la cavidad abdominal”. (subrayado y negrilla son fuera de texto). El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, respecto del menor Santiago Cárdenas Ospino, profirió el informe técnico médico legal de estado físico, y diagnosticó: Parálisis cerebral severa secundaria a encefalopatía hipóxica, con la siguiente conclusión: “El extenso daño cerebral que presenta este paciente es consecuencia de la privación de oxigeno al encéfalo, lo cual le ocasionó muerte masiva de células nerviosas, que se traduce en alteración severa de todas las funciones mentales, de la sensibilidad y la motricidad. La gravedad de la lesión lo hace totalmente dependiente de terceras personas para satisfacer sus necesidades primarias relativas a la simple conservación de la vida. El tratamiento que se indica en estos casos es solo de rehabilitación, siendo muy incierto y sombrío su pronóstico”. (subrayado y negrilla son fuera de texto). La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, estableció la pérdida de capacidad laboral del menor Santiago Cárdenas Ospino por las secuelas de la parálisis cerebral, así: cuadriparesia espástica, alteración del porte y postura,

alteración de la comunicación e incontinencia doble de esfínteres en un 95.30%. La legitimación en la causa por activa, se encuentra acreditada con los respectivos registros civiles de nacimiento. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 ANÁLISIS JURÍDICO Lineamientos jurisprudenciales. La jurisprudencia, respecto de la responsabilidad por la falla en el servicio médico no ha sido estable, ya que ha variado dependiendo de la mayor o menor asignación de la carga probatoria a una de las partes involucradas en el proceso contencioso administrativo. En principio, se encontraba radicada en el demandante la carga de la prueba, posteriormente, se aplicó la teoría de la falla presunta, y en este caso, la carga de la prueba se trasladaba a la entidad, quien debía demostrar que había actuado con la diligencia necesaria para exonerarse de responsabilidad. Más adelante se aplicó la carga dinámica de la prueba, en el sentido que quien tenía mejor posibilidad de demostrar el hecho (s), era a quien le correspondía probarlos, y actualmente se tiene la falla probada, y en consecuencia, le corresponde a la parte actora acreditar la falla en el servicio alegada. En relación con la evolución jurisprudencial sobre el tema es válido traer a colación, apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, 28 de abril de 2010, radicación 76001-23-25-000-1997-04474-01(20087)A. C.P.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ, así: “De acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el tema, en un primer momento se estimó que la prueba de la falla del servicio de la entidad pública demandada se encontraba radicada en la parte actora, en atención a que, por tratarse de una obligación de medios, de la sola constatación de la ocurrencia de un daño no se podía presumir una deficiencia en la prestación del servicio médico asistencial, atribuible a la demandada y desencadenante del deber de reparación. La anterior postura se mantuvo estable hasta la sentencia de octubre 24 de 1990, oportunidad en la cual la Sala, a manera de obiter dicta –en ese caso concreto se encontró probada la falla del servicio de la entidad demandaday a pesar de reiterar que en materia médica las obligaciones eran de medios, consideró que el artículo 1.604 inciso 3° del C. C., debía ser aplicado tanto para la responsabilidad contractual como para la extracontractual y, en ese orden de ideas, en todos los casos sería el deudor -el Estado como prestador del servicio médico asistencialel que conocería lo realmente ocurrido y la forma en la cual su incumplimiento se presentó, de manera que sería la demandada la parte que tendría una mayor facilidad para acreditar la diligencia que estaba obligada a observar. Esta posición fue retomada –aunque con base en argumentos diferentespor el Consejo de Estado en 1992 cuando de manera explícita se asentó el principio de la falla presunta del servicio y la consecuente inversión de la carga de la prueba en los Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 procesos de responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de su actividad médica asistencial. En dicha ocasión –aunque también se encontró probada la falla del serviciose indicó que a pesar de que en principio la carga de la prueba le correspondía a la parte actora, en materia médica, dada la complejidad y el tecnicismo que impera, su satisfacción era casi imposible para el demandante, razón por la cual los especialistas en el tema –los prestadores del servicio médico oficial-, quienes al encontrarse en una situación de mayores conocimientos técnicos, debían absolver los cuestionamientos frente a los procedimientos por ellos empleados y en la medida en que demostraran la idoneidad de los mismos, la diligencia y la pericia o, en otras palabras, la ausencia de falla, los mismos quedarían exonerados de responsabilidad. A partir de aquel momento se precisó que la carga de la prueba debía invertirse en todos los casos en los cuales se debatiera la responsabilidad de las entidades del Estado prestadoras del servicio de salud, es decir, que la presunción de falla del servicio debía ser general y, por lo tanto, siempre le correspondería a la demandada probar la ausencia de falla, único evento en el cual podría resultar exonerada de responsabilidad. Esta postura encontró fundamento en el principio de las cargas dinámicas de la prueba -que carecía de consagración normativapor lo cual su aplicación debía ser de tinte jurisprudencial. La anterior tendencia

se mantuvo hasta la sentencia de 10 de febrero de 2000 [Expediente: 11.878], cuando se hicieron nuevas reflexiones sobre el tema; se dijo que el principio de las cargas dinámicas de la prueba no podía ser aplicado de una forma tan categórica, pues el presumir en todos los casos la falla del servicio de la parte demandada y exigirle a ésta la prueba de su diligencia, equivalía a una petrificación del principio. Se señaló igualmente que en muchos casos era el mismo paciente quien se encontraba en una posición más favorable respecto de la prueba de la falla del servicio médico, razón por la cual el juez debía establecer cuál de las partes se encontraba en mejores condiciones de probar determinados supuestos de hecho de la demanda y de su contestación. RESPONSABILIDAD MEDICA ESTATAL - Posición actual. Es necesario acreditar todos los elementos de la responsabilidad Así mismo se indicó que por no tener consagración legal, el principio de las cargas dinámicas de la prueba desconocía el artículo 177 del C. de P.C., y entonces cuando se requería el empleo del mismo, con fundamento en el principio de equidad que emerge del texto constitucional, el juez debía acudir a la figura de excepción de inconstitucionalidad y en el caso concreto inaplicar dicha norma legal, para así trasladar la carga de la prueba a la contraparte. La referida práctica jurisprudencial fue objeto de algunos reparos, que se centraron básicamente en señalar que la definición de cuál era la parte que se encontraba en mejores condiciones de aportar las pruebas al proceso no debía hacerse al momento de proferir la sentencia sino en el auto de apertura al debate

probatorio, so pena de sorprender a las partes cuando ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas y, a su vez, la práctica indicaba que al momento de proferir el mencionado auto, el juez aún no contaba con los elementos que le permitieran establecer quién debía probar determinado supuesto de hecho. Como respuesta a dichas objeciones, los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba argumentaron que el deber de lealtad de las partes en el proceso les exige aportar todos los medios con los que cuentan para arribar a la verdad de lo ocurrido y, por lo tanto, si alguna de las partes faltaba a ese deber, el juez, en la sentencia, podría hacer correr a la parte negligente con las consecuencias negativas de su descuido probatorio. Frente a lo anterior, la Sala recientemente consideró que no era necesario alterar las reglas probatorias legalmente establecidas, para generar Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 consecuencias adversas para la parte que hubiere faltado al deber de lealtad procesal, pues el mismo ordenamiento jurídico –artículo 249 C. P. C.- prevé que el juez puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes. Así mismo, se consideró que para deducir la responsabilidad del Estado por el daño derivado de su actividad médica, era necesario acreditar todos los elementos de

la responsabilidad –el daño, la falla del servicio y el nexo causal entre estospara lo cual el juez debía ser particularmente acucioso y valorar todos los elementos probatorios legalmente aceptados, entre los cuales los indicios cobrarían especial relevancia, en tanto que podrían ser construidos a partir de las pruebas del expediente y de la conducta misma de las partes. También se precisó que en ciertas oportunidades, las reglas de la experiencia serían de gran utilidad, ya que ciertos eventos dañinos –abandonar una gasa o un bisturí en el interior del cuerpo de un pacientesólo podrían derivarse de conductas constitutivas de falla del servicio. Esta última es la tesis que impera actualmente en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado [Sentencias de 3 de mayo de 2007. Expediente: 17.280; 26 de marzo de 2008. Expediente: 16.085; 23 de abril de 2008. Expediente: 15.750]. De lo expuesto se concluye que los elementos que se deben probar en el curso de un proceso por reparación directa al discutirse una falla del servicio médico son los contemplados para la falla del servicio, esto es: (i) un daño que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél.” (i) Respecto del daño no hay duda de que existió, en la medida en que después de la prestación del servicio médico a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán se presentó su muerte y las lesiones a su hijo Santiago Cárdenas Ospino que le generaron una

incapacidad laboral de 95.30%. (ii) Sobre la conducta activa u omisiva, no se puede dudar que al Instituto de Seguros Sociales, legal y contractualmente le correspondía prestar el servicio médico a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, ya que se encontraba afiliada a esa institución médica y por su estado de embarazo, también le correspondía prestarlo al menor que estaba por nacer. (iii) Frente al nexo causal entre el daño y la actividad del ISS tenemos lo siguiente: Indican los demandantes que el Instituto de Seguros Sociales prestó el servicio médico en forma tardía y deficiente lo que dio lugar a una lesión en el colón que después originó sépsis y posterior muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, y que en lo que atañe al menor no funcionó oportunamente, ya que no se le Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100019990261401 (38928) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-63528 brindó el oxigeno necesario a fin de evitarle las consecuencias de la privación de ese elemento, el cual requería por las condiciones en que había nacido. El Tribunal Administrativo de Santander declaró responsable al Instituto al “encontrar hechos constitutivos de falla en el s