PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla en la protección a la víctima

Expediente 23.084 (19972747) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en la protección a la víctima A juicio del Ministerio Público, el Hospital San Rafael no obró de manera diligente, pues no obstante conocer de hechos de violencia similares en época anterior al interior de dicho centro asistencial no previó lo previsible y resistible y no adoptó un adecuado control y vigilancia respecto de un paciente de alto riesgo que se encontraba bajo su cuidado. Como argumento adicional para hacer la imputación de responsabilidad ha de considerarse que la parte actora alega como fundamento de sus pretensiones la falla del servicio por falla en la protección a la víctima, afirmación que corresponde al concepto de negación indefinida que no requiere de prueba, pero que puede ser desvirtuado por la parte demandada acreditando hechos positivos, como demostrar que si brindó la seguridad requerida. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Negación indefinida En concepto del Ministerio Público lo alegado por la parte actora se enmarca dentro del concepto de una negación indefinida, que no requiere de prueba, en cuyo caso correspondía a las demandadas acreditar el supuesto contrario, esto es que se brindó adecuada, suficiente y oportuna protección a la víctima. La situación de riesgo y peligro del demandante era previsible, pues en época anterior ya se había presentado situación de violencia al interior del Hospital, y el evento adverso era resistible con las adecuadas medidas de seguridad. DAÑO ANTIJURIDICO-Indemnización de perjuicios Acreditado el daño antijurídico y su imputación a la omisión tanto de la Policía Nacional

como del Hospital San Rafael de Barrancabermeja, corresponde a éstas, solidariamente, resarcir los perjuicios ocasionados a los demandantes. Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que es viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales a favor de los actores.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 179 / 2012

Bogotá, D.C., 13 de julio de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 23.084 (6800123150001997274701)

Acción de Reparación Directa Actor: Horacio Eliseo Domínguez López y otros Demandado: Ministerio de Salud y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1 Demanda.- HORACIO ELISEO DOMINGUEZ LOPEZ, DORI MARIA RIVERA

o MISSAR (padres), DERVIS ELISEO DOMINGUEZ MISSAR, DIVA DEL

CARMEN DOMINGUEZ RIVERA, PATRICIA ESPERANZA DOMINGUEZ

MISSAR, BLANCA JOSEFA DOMINGUEZ RIVERA, OMAR ELISEO

DOMINGUEZ MISSAR, JIMMY ELISEO DOMINGUEZ MISSAR, DORIS MARIA

DOMINGUEZ MISSAR (hermanos) y DIGNA MARIA MORENO MORALES

(compañera permanente), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauraron demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Salud, Ministerio de Defensa – Policía Nacional; Departamento de Santander – Servicio Seccional de Salud; Municipio de Barrancabermeja y Hospital San Rafael de Barrancabermeja, para 1 20 de marzo de 1997 (fl 28 vlto c. ppal)

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a favor de los hermanos el equivalente a 700 gramos de oro, y por concepto de perjuicios materiales a favor de la compañera permanente e hijas de la víctima una suma aproximada a los $32.669.639.08 Como soporte fáctico se adujo, en términos generales, que el 16 de octubre el 1996 el señor Horacio Eliseo Domínguez recibió una herida por arma de fuego, razón por la cual fue llevado al Hospital San Rafael de Barrancabermeja. Que el 21 de octubre estando bajo el cuidado de dicho centro asistencial, una persona desconocida ingresó al Hospital se dirigió a la habitación donde se encontraba el señor Domínguez y le disparó en varias oportunidades causándole la muerte. Que las entidades demandadas incurrieron en falla en el servicio, pues el centro asistencial no dispuso de las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida de su paciente. El Ministerio de Salud, porque es le encargado de regular y ejercer la inspección y vigilancia de los centros hospitalarios; la Policía Nacional porque era y es su deber proteger la vida de los asociados. 1.2 Contestación de la demanda  El Ministerio de Salud.- Se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones (fl 45 a 52 c. ppal) Falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación.- Pues advierte que el Ministerio de Salud es el ente rector de las políticas generales en materia de salud, pero no se puede confundir

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4 Expediente No 23.084 (1997-2747) con una entidad prestadora de salud, como tampoco con un órgano que ejerce control sobre la gestión hospitalaria del país.  Departamento de Santander.- Alega que no es posible imputar responsabilidad alguna al Hospital San Rafael como tampoco al Departamento, pues al paciente le fue prestado una adecuado servicio médico y nunca fue avisado que requiriera de vigilancia especial, situación de peligro que tampoco fue comunicada a la Policía Nacional, autoridad competente para actuar en esta clase de casos (fls 63 a 67 c. ppal)  El Ministerio de Defensa – Policía Nacional.- Advierte que a la Policía no se le puede imputar falla por omisión o por acción, pues la muerte del señor Domínguez fue causada por un tercero. Que del peligro que pesaba sobre la vida de éste nunca se informó a las autoridades policivas, por ende no es posible afirmar que hubiese omitido cumplir con sus funciones (fls 96 a 97 c. ppal)  Municipio de Barrancabermeja.- Alega que no existe título jurídico de imputación, pues si bien el Hospital San Rafael se encuentra localizado en dicha municipalidad, lo cierto es que su naturaleza jurídica y administrativa es autónoma e independiente del ente territorial. Además que en el caso concreto existe una causa extraña que exonera de responsabilidad a la administración, como lo es el hecho exclusivo de un tercero. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Cali2 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Ministerio de Salud, Municipio de

Barrancabermeja y Departamento de Santander; declaró administrativamente responsables a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al Hospital San Rafael de Barrancabermeja por la muerte del señor Horacio Eliseo Domínguez. 2 En sentencia de 29 de junio de 2001 (fls 328 a 353 Cuaderno ante Consejo de Estado)

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que tratándose de un municipio pequeño con antecedentes de alta violencia y bajo el entendido que era el único testigo presencial de los hechos ocurridos días antes era necesario que se le hubiese brindado protección en el centro hospitalario donde se encontraba recluido, deber que no fue cumplido. 1.4 Apelación.- El apoderado de los actores interpuso recuso de apelación, el cual no sustentó, razón por la cual se declaró desierto (fl 377 c. ante Consejo de Estado). Por tal razón en esta instancia se conoce en el grado jurisdiccional de consulta (fl 375 C. ante Consejo de Estado) 1.5 Conciliación.- Por auto de 28 de marzo de 2012 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 30 de agosto de 2012 a las 3:30 p.m., a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa prevista en el artículo 43 de la Ley 640 de 20013 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico 3 Folio 452 c. 5

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 23.084 (1997-2747) La controversia jurídica se contrae a establecer si la muerte del señor HORACIO ELISEO DOMINGUEZ MISSAR resulta imputable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y al Hospital San Rafael de Barrancabermeja, por falla

en la protección y vigilancia que ha debido brindarse a la víctima. El Consejo de Estado4, frente al deber que les compete a las autoridades de la República en materia de protección a la vida de sus asociados, ha precisado: “El artículo 2° de la Constitución Política de 1991 señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado5. En uno y otro caso, la omisión de las autoridades competentes, consistente en no brindar la protección necesaria para salvaguardar la vida e integridad de las personas, hace responsable a la Administración de los daños que se ocasionen a éstas. Se hace claridad acerca de que no es viable atribuirle a la Administración una posible deficiencia en la seguridad, extendiendo el deber de las autoridades a una misión objetiva de resultado: que no se produjera ningún acto que afectara el orden social, deseo si bien loable dentro de cualquier sistema de gobierno, imposible de lograr, ni siquiera con los mayores esfuerzos, extremas medidas y a costos inimaginables. Lo que sí es procedente, es que si la Administración cuenta con un mínimo de conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentra determinada persona 6 , el deber genérico de protección y

seguridad se concreta y exige una conducta activa de la Administración, que de omitirse permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro. Es importante en este punto indicar que, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha acatado -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosael deber de protección que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es preciso revisar si dicha falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño. En 4 Sección Tercera, Sentencia de 27 de marzo de 2008. Exp No 16234 5 (pie de página de la cita) Ver al respecto entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de julio 19 de 1997, Exp. 11875, C.P. Daniel Suárez; octubre 30 de 1997, Exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos; 14 de febrero de 2002, Exp. 13253 y marzo 10 de 2005, Exp. 14395, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 6 (pie de página de la cita) Bien porque aquella lo puso de presente y solicitó protección o, porque dicha situación era en tal grado ostensible, que demandaba el despliegue oficioso de actividades tendientes a conjurar o resistir el peligro que sobre ella se cernía.

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otras palabras, es necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos: la comprobación del incumplimiento omisivo al contenido obligacional de protección impuesto normativamente a la Administración y, la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño. Lo anterior se evidencia en los eventos en los que se reclama del Estado, la reparación de daños producidos por la actividad de terceros. En tales oportunidades ha precisado ésta Corporación7 que, para que surja el deber de indemnización a cargo de la Administración, se requiere que el hecho del tercero haya sido previsible y resistible para la Administración.” (resalto y subrayo) El Consejo de Estado8, al abordar el estudio de la responsabilidad de la administración pública por la ocurrencia de “Eventos Adversos” en el servicio hospitalario, ha precisado: “El evento adverso ha sido entendido como aquel daño imputable a la administración por la atención en salud y/u hospitalaria, que no tiene su génesis u origen en la patología de base del paciente, y que puede desencadenar la responsabilidad de los prestadores del servicio de salud –entendidos en sentido genérico, desde diversas esferas u órbitas legales9. (…) el servicio público sanitario y hospitalario no sólo está circunscrito a la prestación o suministro de los denominados “acto médico y/o paramédico”, es decir, la atención dirigida o encaminada a superar o aliviar una enfermedad a partir de la valoración de los síntomas y signos evidenciados con el objetivo de restablecer la salud del paciente10, sino que comprende otra serie de obligaciones principales como la de seguridad, cuidado, vigilancia, protección y

custodia de los usuarios (…) 7 (pie de página de la cita) Ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: febrero 3 de 2000, Exp. 14787, C.P. Alier Hernández; agosto 16 de 2000, Exp. 13131, C.P. Ricardo Hoyos; mayo 2 de 2002, Exp. 13251; marzo 18 de 2004, Exp. 13318, C.P. María Elena Giraldo; marzo 10 de 2005, Exp. 14395; abril 28 de 2005, Exp. 17300 y septiembre 20 de 2007, Exp. 15699, las tres últimas con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra. 8 Sección Tercera. Sentencia de 19 de agosto de 2009. Exp 17.733 9 (pie de página de la cita) Cf. Philippe Michel, Jean Luc Quenon, Anne Marie de Sarasqueta, Olivier Scemama “Comparison of three methods for estimating rates of adverse events and rates of preventable adverse events in acute care hospitals” Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Epidemiológicas, Seguridad del Paciente y Error en la Medicina http://www.errorenmedicina.anm.edu.ar/pdf/articulos/Michel_comparision.pdf En ese mismo sentido, DÍAZ VEGA, Ruth “Marco Legal del Evento Adverso”, Ministerio de la Protección Social. “Respecto a la definición, vale la pena aclarar que como evento adverso se califica a las situaciones que terminan en daño no intencional al paciente, como consecuencia del cuidado provenido o con ocasión de éste, más que como consecuencia de la enfermedad de base.” http://www.scielo.org.co/pdf/rcog/v59n4/v59n4a01.pdf

10 (pie de página de la cita) La salud ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.” www.who.int/en/

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objetivo de cuidado, es decir, provino de una negligencia, impericia, imprudencia o una violación de reglamentos por parte del personal administrativo de la clínica o del hospital respectivo. (…) Así las cosas, un análisis apropiado de la obligación de seguridad permite entenderla como un concepto unívoco al que están obligados legal y reglamentariamente todas las instituciones de salud sin distinción alguna, y cuya inobservancia genera la imposición de sanciones y, consecuencialmente, la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los prestadores del servicio, lo que presupone un juicioso y estricto análisis de imputación fáctica, especialmente la ocurrencia o no de una causa extraña como quiera que la mayoría de esos daños tienen su génesis en circunstancias que, por lo general, resultaban previsibles y resistibles para las instituciones de salud (v.gr. el hecho de un tercero o el hecho exclusivo y determinante de la víctima), en cuyo caso se impondrá la declaratoria de responsabilidad de la administración sanitaria y hospitalaria. (…)

2. Caso concreto (…) Si bien es claro que, luego de ser internado en el Hospital San José de Buga, Heyner Hernández Acosta, no contó con protección especial, ya fuera por el centro de salud o por la policía, no resulta suficiente para concluir que su muerte es imputable al hospital demandado, precisamente, porque la obligación de seguridad no tiene la condición de resultado y, por lo tanto, el hecho de que se contara con vigilancia en las tres entradas, que éstas se cerraran a las ocho de la noche, y que el servicio de urgencias tuviera protección durante las 24 horas.

Como corolario de lo anterior, es posible afirmar que el hospital sí cumplió con la obligación de seguridad respecto del paciente internado, motivo por el que el daño no le deviene imputable. Conforme a lo anterior, se tiene que la muerte de Heyner Hernández Acosta fue causada por un tercero, extraño a la institución demandada, situación por demás imprevista e irresistible para el hospital demandado, puesto que éste cumplió

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NEUROGENICO”

(ii) En cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar como se

sucedieron los hechos. (ii.1) El acta de levantamiento del cadáver, suscrita por los técnicos de criminalística del Instituto de Medicina Legal (fls 178 c. ppal), indica que la muerte acaeció en la “HABITACION DEL HOSPITAL SAN RAFAEL PISO DE LOS HOMBRES, CAMA # 6”, presentando las siguientes heridas: ”1. Presenta orificio de forma circular de bordes invertidos de aproximadamente 5mm de diámetro, localizado en la región infrabucal izquierda (…) presenta a su alrededor tatuaje compatible de entrada producida por PAF. 2. Presenta orificio de forma circular con borde invertidos (…) localizado en la región infrabucal derecha (…) presenta tatuaje a su alrededor, compatible con entrada y producida por arma de fuego. 3. Presenta orificio de forma ovalado de centímetro y medio (…) localizado en el maxilar lado derecho (…) producido al parecer por arma de fuego y compatible con entrada. 4. Presenta herida abierta en proceso de 11 Pruebas solicitadas por la parte actora (fls 24 a 27 c. ppal), coadyuvadas por el Departamento de Santander y la Policía Nacional (fls 96 y 114 c. ppal, decretadas por el Tribunal (fls 153 a 157 c. ppal) allegadas en copia auténtica por el Cuerpo Técnico de Investigación – Fiscalía (fls 178 y 179 c. ppal), por el Hospital San Rafael de Barrancabermeja (fls 185 a 192 c. ppal y fls 254 y ss c. pruebas) y Policía Nacional

(fls 277 c. pruebas)

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vimos al paciente Horacio Domínguez de la unidad # 6 acostado en la cama en medio de un gran charco de sangre y aun respiraba, llamamos al Dr Armando Rico de Urgencias, quien vino rápidamente (…) a las 10 ½ el Dr. Armando Rico certificó el fallecimiento del paciente (…) se baja la paciente a la morgue después de haber hecho el levantamiento el cuerpo técnico judicial.” (resalto y subrayo) (ii.3) La subdirectora Científica del Hospital San Rafael, mediante comunicación de 18 de agosto de 2000, corroboró la anterior información (fl 254 c. pruebas) “El señor Horacio Eliseo Domínguez Missar falleció el día 21 de octubre/96 a las 10:30 p.m. en la habitación de la E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL por heridas múltiples por arma de fuego; efectuada por desconocidos. El señor HORACIO ELISEO DOMINGUEZ MISSAR ingresó al hospital el día 16 de octubre de 1996 por presentar heridas múltiples por arma de fuego: toraco abdominal cuello y cadera, motivo por el cual fue ingresado a cirugía, donde se le practicó Laparotomía Exploradora (…)” (resalto y subrayo)

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información solicitada por el Tribunal12, en especial en lo que refiere a la obligación legal de dar aviso inmediato a la autoridad competente sobre el ingreso del paciente herido el 16 de octubre de 1996 y sí había solicitado a la Estación de Policía protección especial para preservar la integridad personal de éste, manifestó: “a) Si se notificó a la Policía de inmediato por parte de la doctora Rosibell Florez Olivares, quien se desempeñaba como jefe del servicio de urgencias el día del acontecimiento (ver documento generado en el servicio de urgencias) b) A pesar que la institución dio aviso inmediato a la Policía sobre este suceso, la Policía no asignó protección al paciente. (…)” (resalto y subrayo) Al revisar la información contenida en el formato de atención de urgencias del Hospital San Rafael, correspondiente al señor Horacio Domínguez a su ingreso el 16 de octubre de 1996, se advierte que según el médico a cargo de dicha unidad se notificó a la Policía, pues marca la casilla correspondiente (fl 187 c. ppal y 256 c. pruebas) (ii.5) El Departamento de Policía de Santander – Comando Operativo Especial del Magdalena Medio, mediante comunicación de 17 de agosto de 2000 (fl 278 c. pruebas) informó al Tribunal que: “al revisar los libros de minuta de servicio de la Estación Cien, el libro de minutas de servicio de la Estación de Policía Barranca y el libro minuta de guardia Estación Barranca, correspondientes a la fecha del 16 de octubre de 1996, no aparece ninguna anotación donde se solicite un servicio de policía para custodiar

al señor Horacio Eliseo Domínguez Missar en el hospital de esta ciudad, para la fecha del 16 de octubre de 1996, igualmente no aparece anotaciones donde se 12 Fls 164 c. ppal “Si al momento de ingresar al Hospital el señor HORACIO ELISEO DOMINGUEZ MISSAR (…) el día 16 de octubre, herido con arma de fuego dio aviso de inmediato a la autoridad competente, tal como lo dispone el ordenamiento legal.

2. Si solicitó a la Estación de Policía de Barrancabermeja o a la Sub –Sijin de esa localidad, protección especial, para preservar la integridad personal del señor Horacio Eliseo Domínguez Missar, quien se encontraba recluido en ese centro asistencia, como consecuencia de los disparos que recibió el día 16 de

octubre de 1996 a las 9:00 horas, cuando se encontraba en la calle 63 con carrera 36 del Barrio La Esperanza de esa ciudad, en compañía de la señora Marlene Cañas Cruz quien resultó muerta en ese lugar”

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y que sólo se requirió al operario de servicios generales para que informara sobre lo sucedido (fl 188 c. ppal). Este mediante comunicación de 5 de noviembre de 1996, informó (fl 189 c. ppal), que “a las 10:30 p.m., dos (2) desconocidos me pidieron permiso para ir hasta rayos x, yo los deje pasar y minutos después de haber entrado oí unos disparos (…)” El análisis probatorio permite al Ministerio Público inferir que tanto al Hospital San Rafael de Barrancabermeja como a la Policía Nacional se les debe imputar responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 21 de octubre de 1996. El paciente Horacio Eliseo Domínguez se encontraba bajo el cuidado del centro asistencial, pues se encontraba hospitalizado por heridas con arma de fuego padecidas el 16 de octubre del mismo año, de lo cual se dice haber dado aviso a la Policía Nacional, como consta en el formato diligenciado por el médico de urgencias. Sin embargo, ello no resulta suficiente para exonerarlo de responsabilidad por el evento adverso que padeció el señor Domínguez, pues tenía el deber de brindar seguridad, vigilancia y protección al paciente, pues no adoptó las medidas correspondientes al estándar de protección y cuidados necesarios para proteger su integrad física. La entidad hospitalaria, para el día de los hechos, sólo contaba con un vigilante para controlar el ingreso y salida del personal interno y externo de la institución, quien permitió sin ninguna restricción y en horario nocturno el ingreso de sujetos ajenos a la Institución (fls 185 y 186 c. pruebas), se infiere que omitió requisarlos,

pues de otra forma no se explica que ingresaran con armas de fuego, y éstos sin ningún control logran llegar hasta la habitación donde se encontraba la víctima para herirla mortalmente.

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