PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por los perjuicios morales y materiales causados con ocasión de

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por perjuicios morales y materiales causados con ocasión del ahogamiento y muerte de un ciudadano CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Elementos a analizar Los elementos de la culpa de la víctima a analizar son i) la imprevisibilidad, ii) la irresistibilidad, y iii) la exterioridad respecto del demandado. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Causal de exoneración de responsabilidad Se colige que las actividades determinantes para la producción del daño causado al occiso fue su propio actuar imprudente, lo cual se constituye en causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada, esto es, la culpa exclusiva de la víctima. Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el sub examine y las consideraciones de esta Delegada que la conducta desplegada por el señor Gustavo Alonso Lopera Londoño fue la determinante para la producción del daño hoy reclamado por los integrantes de la parte actora y, en consecuencia, se configura la causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada denominada culpa exclusiva de la víctima. Bogotá D.C., 4 de noviembre de 2011 Doctor

DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-232

Acción de Reparación Directa Radicado: 05001233100020040448301 (39996)

Actor: MARTA LINA LONDOÑO ESCUDERO Y OTROS

Demandado: Municipio de Medellín y Otros

Honorable Señor Consejero: Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de julio de 2010. Antecedentes. 1-. Demanda El señor Juan Manuel Lopera Martínez y la señora Martha Lina Londoño Escudero (padres), obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Cesar Augusto Lopera Londoño y Lina Patricia Lopera Londoño, y la señora Laura Rosa Escudero (abuela materna), por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín EE PP, Área Metropolitana del Valle de Aburrá y Municipio de Medellín por los perjuicios morales y materiales causados con ocasión de la muerte del señor Gustavo Alonso Lopera Londoño, el 23 de agosto de 2002, al ahogarse en la canalización por donde vierten las aguas de la represa Río Grande II al río Medellín, a la altura del Parque Metropolitano de las Aguas. 2-. Contestación de la demanda El Área Metropolitana del Valle de Aburra, a través de apoderado, contestó la

demanda, oponiéndose a las pretensiones; negó algunos hechos y se atuvo a lo probado con respecto a otros, y presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de responsabilidad del Área Metropolitana. 2 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 Empresas Públicas de Medellín EE PP contestó la demanda, en la que no aceptó unos hechos, respecto de algunos manifestó que se atenía a lo probado y negó los otros; se opuso a las pretensiones; presentó como excepción la culpa exclusiva de la víctima. Llamó en garantía a la compañía de seguros LA PREVISORA S. A., quien expuso los mismos argumentos de la asegurada. El Municipio de Medellín contestó la demanda; se opuso a las pretensiones; manifestó que no le constaban algunos hechos y negó otros; y presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3-. Sentencia El Tribunal a quo declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por el Municipio de Medellín y el Área Metropolitana y negó las pretensiones de la demanda con el siguiente fundamento: De los mismos (testimonios), se tiene que el señor Lopera Londoño, se encontraba para la fecha en que ocurrió su deceso, en canal de propiedad de las Empresas Públicas, lavando o enlistando un bus en el que momentos previos se había transportado un grupo de personas al parque de las aguas. Para ello tomaba agua de dicho canal.

Estando dentro del canal, sin que se precisen las circunstancias, se produjo su fallecimiento. Eso sí, cabe advertir que la señora Sara Rosa Osorio sostuvo en su declaración que dentro del canal el señor Lopera Londoño se encontraba acompañado por alguien que desarrollaba la misma actividad y, que al percatarse que tal persona había caído al canal, Lopera Londoño se lanzó a auxiliarlo. 3 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 De esto deduce la Sala que el daño acaeció no por la materialización de un riesgo derivado de la actividad peligrosa ejercida por Empresas Públicas de Medellín – producción o generación de energía eléctrica-, sino que lo fue por la conducta de la propia víctima. Si su actuación se mira desde una perspectiva culpabilista de la responsabilidad, puede afirmarse que actuó con culpa, puesto que fue él quien ingresó al canal sin que existiera permisión para ello, a desarrollar una conducta, que no se encontraba permitida. Y no se encontraba permitida, por cuanto las aguas que se encontraban dentro del canal se utilizaban para la producción de energía eléctrica, no para el lavado de vehículos. Agréguese que el sitio tampoco se encontraba adecuado para el desarrollo de tal actividad. Si la conducta se mira desde la teoría de la imputación objetiva, debe arribarse a la misma conclusión, habida consideración del deber de autoprotección radicado en el occiso. 4-. Recurso de Apelación La parte actora presentó recurso de apelación con el siguiente sustento:

Empresas Públicas de Medellín en el folio 609, numeral C, dice que: “Si existían medidas de seguridad. En este sentido refiere que el diseño en V del canal es una de ellas, así como el enmallado en la salida del túnel, y, la baranda protectora ubicada en los sitios en los que no se presenta suficiente inclinación en el canal”. Con todo respeto anexo fotos actuales tomadas el día 22 de agosto de 2010 de la canalización que bordea el área de parqueaderos del Parque Metropolitano de las aguas, lugar de los hechos donde sucedió el accidente en el que perdió la vida Gustavo Alonso Lopera Londoño, con el fin de comparar con las fotos tomadas en el mismo lugar en el año 2002 con el fin de hacer un comparativo ya que en el momento de la muerte del señor Lopera Londoño no existía ninguna clase de restricciones, ni avisos, ni señalizaciones de ninguna índole. Lamentablemente tuvo que morir este señor para que la entidad encargada de este sitio tomara medidas aunque pobres en una hora que estuve recorriendo el sitio y tomando las fotos no se observó vigilancia alguna. Como lo pueden observar (…) la gente pasa cerca de ahí y pasa para el otro lado porque a pesar 4 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 de estar cercado hay una parte encerrada en alambre y permite el paso al otro lado de la canalización. En el numeral E, la misma entidad Empresas Públicas de Medellín, dice que “El daño se causó por la conducta de la víctima, ya que accedió a un lugar no

autorizado para ejecutar una conducta indebida” “Lo que no esta prohibido, está permitido”. (…). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico El problema jurídico a resolver es determinar si la conducta de la víctima tuvo incidencia en el resultado dañino. Supuestos Fácticos Probados De las pruebas documentales y los testimonios se puede concluir lo siguiente: El señor Gustavo Alonso Lopera Londoño falleció el 23 de agosto de 2002 como “consecuencia natural y directa de SHOCK CARDIOGENICO debido a INSUFICIENCIA CARDIACA debido a HIPERPOTASEMIA producida por SUMERSION EN AGUA DULCE. Lesiones de naturaleza esencialmente mortal”. El señor Gustavo Alonso Lopera estaba en compañía de otra persona cuando sucedieron los hechos y, según las versiones, después de dejar a unas personas en el parque de las Aguas se fueron a recoger agua de la canalización para lavar el vehículo. La Tasajera “es una planta de generación de energía, de propiedad de EE PP de Medellín y su descarga de agua esta ubicada en jurisdicción del Municipio de Barbosa y la Central La tasajera esta en jurisdicción de Girardota”. El agua del canal no se incrementó durante la ocurrencia del suceso funesto, lo que desvirtúa el hecho señalado en la demanda sobre la apertura de las compuertas de la planta la Tasajera. Aunque, “técnicamente se debe hablar de apertura y cierre de válvulas para generar más potencia, pero como se ve en los registros de los folios 5 05001233100020040448301 (39996)

5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 mencionados esas válvulas entre la una de la mañana y las catorce horas no se operaron”. En el sector hay un área de parqueaderos, sin embargo, donde ocurrieron los hechos “no hay parqueadero, [las] personas tuvieron que haberse desplazado desde el parqueadero a la orilla del canal, donde no hay espacio para parquear, son zonas verdes y están a unos doscientos metros del parqueadero del parque”. En cuanto a la seguridad del sitio, los testigos informaron que “el diseño en si es de seguridad, pues se busca que el agua ahí no tenga energía y a la salida del agua hay unas barandas, que es más para que las personas no se caigan allá, de resto el canal es como un ala del Río Medellín es igual Río Medellín, en el sentido que descarga a dicho Río”. El Parque de las Aguas tiene “un enmallado para evitar el paso desde este hacia el canal y al lado occidental del canal hay un aviso de un metro por dos en donde hay algo parecido, que dice no pasar”. No obstante, “hay una zona vehicular construida con el Parque de las Aguas y mucho conductor y los buses los cuadran debajo de esos puentes”. Para la época de los hechos, en la parte que se denomina oreja del puente no había malla, baranda o elemento que lo separara o que impidiera el acceso a la misma. Una persona prudente no entra a la canalización, “primero, por el cerramiento y, segundo, la inclinación del canal es muy pronunciada, hecho que es sumamente peligroso para cualquier persona que ingrese a ese canal”.

Análisis Jurídico 6 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 La jurisprudencia del Consejo de Estado1, ha señalado que la responsabilidad que se deriva de la realización de una actividad peligrosa cuando acaece el riesgo es objetiva en la modalidad de riesgo excepcional, porque el sólo ejercicio de la actividad coloca a la comunidad en una situación de peligro en donde, de acuerdo a las circunstancias, pueden acaecer el riesgo y tener consecuencias dañinas. La tesis antes expuesta se ha venido aplicando cuando quien realiza la actividad peligrosa es el ente estatal, y en este caso, al actor le corresponde probar el hecho dañino y el nexo de causalidad entre la actuación riesgosa de la administración y el resultado, y si el Estado quiere librar su responsabilidad debe probar la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, ya sea la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero o una fuerza mayor. La Central la Tasajera constituye una planta de generación de energía con agua, y para controlar el excedente de dicho elemento se construyó un canal para la eliminación del producto no necesario, el cual permite controlar el cauce del exceso de agua. Esta construcción al aire libre constituye un riesgo para la comunidad, no obstante, para mitigar la ocurrencia de una eventualidad, el canal se construyó de tal forma que le permite a las personas que recorren el sector advertir su existencia, el nivel del agua, la fuerza con que esta se desplaza y el peligro que constituye el meterse en ella. Prima facie se encuentra demostrada la actividad riesgosa de la administración en la

medida en que a través del canal corre el agua con la suficiente fuerza y cantidad para causar un daño a las personas o animales que accidentalmente caigan en dicha construcción, lo cual permitiría deducir la responsabilidad de las Empresas Públicas de Medellín. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, radicación 05001-23-25-000-199207122-01(16180) C.P. Ramiro Saavedra Becerra. “La jurisprudencia contencioso administrativa, considera que estos eventos de responsabilidad estatal, se derivan del riesgo excepcional que se crea y al que son sometidas las personas por el manejo de cosas o el ejercicio de actividades por parte de las autoridades, que, si bien son necesarias para el cumplimiento de los cometidos estatales, revisten una especial peligrosidad, lo que implica el deber, para quien tiene bajo su guarda dichas cosas o actividades peligrosas, de responder por los daños que con los mismos se ocasionen, independientemente de la calificación que pueda darse a la conducta del agente, es decir que se trata de una responsabilidad objetiva”. 7 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 No obstante, la demandada presentó como excepción la culpa exclusiva de la víctima por lo cual es menester analizar este aspecto, además porque fue declarada en la sentencia de primera instancia, siendo este el objeto de discusión del recurso de apelación. El Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia los requisitos que se debe tener en cuenta al analizar la actuación de la víctima para determinar si se constituye

en una causal de exoneración de responsabilidad, los que sí no se cumplen en su totalidad, la actividad desplegada por la víctima solo puede ser considerada como mero factor para la disminución del monto de los perjuicios ocasionados en los eventos en que haya incidido en la producción del daño2. Los elementos de la culpa de la víctima a analizar son i) la imprevisibilidad, ii) la irresistibilidad, y iii) la exterioridad respecto del demandado. El hecho causante del daño sin duda se generó cuando el señor Gustavo Alonso Lopera Londoño se metió al canal y, por tratar de alcanzar el líquido que fluía por él para lavar el vehículo, cayó al agua. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, radicación 52001233100019990051801 (20750). “Por otro lado, en cuanto a la alegada eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. (…)Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se

tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. (…) Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivode la víctima tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima. (…) Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, en el caso sub examine, si bien es cierto que se configuró una falla en el servicio, también lo es que la conducta imprudente de la víctima contribuyó a la producción del resultado, de suerte que la condena impuesta por el a quo en la sentencia impugnada efectivamente debía reducirse en un 50%. (…) Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica, es decir, que la víctima hubiere

contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable”. 8 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 El señor Lopera Londoño se metió por su propia voluntad en el canal, en un área alejada del sitio de parqueo de los vehículos, en la que no se desarrolla la actividad de lavado de carros; sino que, por el contrario, se encuentra rodeada de zona verde. Las reglas de la experiencia indican que en esta clase de canales construidos en forma de V se constituye en una actividad riesgosa el pasar por ellos, en especial, si por el fluye la suficiente cantidad de agua con determinada velocidad que arrastre lo que en él caiga. Los testimonios, aunque de oídas porque las personas que los rindieron en el curso del proceso no se encontraban en el momento en que ocurrieron los hechos, y la misma demanda, son indicativos de que “el señor Oscar Alonso García salió a buscar agua a la misma canalización, pero resbaló del talud que la bordea, cayendo a la corriente” y que “el compañero Gustavo Alonso Lopera Londoño, trató de auxiliarlo”, pero también se lo llevó la corriente. Respecto de dicha conducta, se puede aseverar que no era imprevisible para la parte demandada que las personas se metieran en el canal, pero si se tiene en cuenta la forma en que fue construido dicho canal y la zona donde se metieron los recolectores de agua si se puede decir que la entidad actuó de manera diligente al adoptar las

medidas tendientes a evitar ese tipo de conductas, y el acaecimiento de estas en dichas circunstancias se convierte en algo imprevisible para la entidad. El daño causado por la conducta imprudente de las víctimas era irresistible para las entidades demandadas en la medida en que no tenían la posibilidad de evitar dicho comportamiento, porque, de acuerdo a los testimonios, la zona donde se metieron al canal era alejada de la zona de parqueo donde debía permanecer el vehículo. En relación con la exterioridad respecto del demandado no cabe duda que la causa del daño fue la conducta arriesgada del señor Lopera Londoño q.e.p.d., la cual es totalmente ajena a las actividades propias de la entidad encargada de la administración de la Central la Tasajera y del canal por donde fluye el agua sobrante de esa central. 9 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916 De lo anterior, se colige que las actividades determinantes para la producción del daño causado al señor Gustavo Alonso Lopera Londoño fue su propio actuar imprudente, lo cual se constituye en causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada, esto es, la culpa exclusiva de la víctima. CONCEPTO Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el sub examine y las consideraciones de esta Delegada que la conducta desplegada por el señor Gustavo Alonso Lopera Londoño fue la determinante para la producción del daño hoy reclamado por los integrantes de la parte actora y, en consecuencia, se configura la causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada

denominada culpa exclusiva de la víctima. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita a la Sala de Decisión confirmar la sentencia de primera instancia. En los anteriores términos, esta Delegada deja a consideración de la Honorable Subsección el presente concepto Del señor Consejero, atentamente, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 05001233100020040448301 (39996) 5aCdeE/IJJ/ Almv IUS 2010-406916