PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por muerte obedeciendo a la falta de protección y vigilancia de

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte obedeciendo a la falta de protección y vigilancia de la fuerza pública del Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-No hay nexo de causalidad entre el actor del hecho dañoso y la entidad demandada No basta con que el actor señale la existencia de una alteración del orden público, sino que debe quedar evidenciado que a partir de tal situación perturbadora, era previsible para las autoridades públicas que se atentaría contra la vida y/o integridad física de una persona, ligando circunstancias específicas de riesgo a la situación general de conmoción. Según las circunstancias como sucedieron los hechos, se demuestra palmariamente que no hay nexo de causalidad entre el actor del hecho dañoso (muerte) y la entidad demandada. Lo que se denota es que la muerte del señor, fue causada por una persona particular en el sitio de habitación de la víctima, dentro del casco urbano de la ciudad de Medellín, de donde se desprende un hecho de un tercero que exonera de responsabilidad al Estado. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Si existiera una eventualidad previsible que pudo evitarse Cabe considerar que en principio el Estado no es responsable por el homicidio de una persona, perpetrado en la vía pública o en el domicilio de la víctima; por lo tanto, habría lugar a la responsabilidad administrativa si se trata de una eventualidad previsible que pudo evitarse si el servicio hubiera funcionado regularmente. En el caso que nos ocupa, es pertinente mencionar que la Constitución Política de 1991 consagra como una obligación de

las autoridades públicas, la protección a la vida, honra y bienes de los colombianos, pero la misma no es de carácter absoluto, puesto que el Estado no está obligado a prestar protección en situaciones como estas que se escapan de su radio de acción protectora. Adicionalmente, como bien lo ha decantado el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia, el deber de brindar protección a los ciudadanos es general e impersonal habida consideración de que es casi imposible brindar una protección individualizada a cada ciudadano en particular, puesto que ello equivaldría a tener que asignar un agente de policía para cada uno de los ciudadanos, lo cual resulta por demás inverosímil desde toda punto de vista. FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN-No se probaron antecedentes de amenazas contra la vida de la persona asesinada Esta Delegada considera recordar que cuando se trate de la falla del servicio originada en la omisión por parte de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que pueda causar o está causando daño, o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó. Sin embargo, en casos como el presente, no es legítimo imputar responsabilidad a la entidad accionada, si se tiene en cuenta que no existían ni se probaron antecedentes de amenazas contra la vida de la

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) persona asesinada, ni se contaba con informes relacionados con esos hechos o se había evidenciado algún tipo de atentado contra la persona. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No se acreditó el daño antijurídico Con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a las entidades demandadas (Policía Nacional) dado que no se demostró que hubiera incurrido en una actuación que pudiera tenerse como la causa eficiente de la muerte del señor, en consecuencia, no se puede atribuir responsabilidad a la entidad demandada por estos hechos, razón por la cual, las pretensiones de la demanda no pueden tener vocación de prosperidad, lo que obliga a concluir, que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. Por manera que, al no haberse acreditado la imputación del daño antijurídico al Estado, resulta claro que no se configuró uno de los elementos estructurales exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración. FALLA DEL SERVICIO-Régimen probatorio aplicable según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) CONCEPTO No. 071 / 2014

Bogotá, D.C 29 de abril de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200800436-01(49574)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Silvia Elena Cardona Santa y otros DEMANDADO: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Falla del servicio Ministerio De Defensa – Policía Nacional / Ausencia de elementos de prueba. / Los miembros de la Policía ajustaron su actuación al orden legal y constitucional que los regía y por lo tanto no hay omisión en su proceder / No medio previa solicitud especial de protección a las autoridades por parte de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda – Los hechos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) La demandante respalda sus pretensiones en los supuestos fácticos que se resumen a continuación: Se narra en la demanda que el señor Alexander Restrepo Cardona, el 25 de diciembre de 2006, fue amenazado de muerte por el señor Hernán Palacio utilizando un revolver. En atención a lo ocurrido, el señor Alexander Restrepo Cardona, solicitó protección a la Policía comunicándose al 1-2-3 y efectivamente en el momento hizo presencia una patrulla de la Policía que requisó a Hernán Palacios sin encontrar, en su poder, el arma de fuego con que amenazó a Alexander Palacio Cardona. En vista de que la Policía no encontró el arma por cuanto presuntamente Hernán Palacios la dio a guardar en la tienda llamada el Federal, Alexander. Restrepo Cardona, se comunicó nuevamente con el 1-2-3, reiterando los pedidos de protección e informando que el arma se encontraba en la tienda mencionada, misma que fue inspeccionada por la Policía, sin haberse encontrado el arma. Se dice que ese mismo día en la noche, Hernán Palacios, le causó la muerte al señor Alexander Restrepo Cardona.

1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Policía Nacional. Con relación a la falla del servicio, endilgada a su representada, afirma que con la prueba arrimada al proceso no se puede predicar su existencia, pues la muerte fue causada por un sujeto al margen de la ley. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) En lo tocante al daño antijurídico, considera que no se causó, en la medida en que no existe prueba de que la Policía obrara de manera irregular, por el contrario, considera que su actuar obedeció al' uso legítimo de función preventiva. Propone como excepciones la "Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Inexistencia de Responsabilidad, Culpa Exclusiva de la Víctima y Hecho Exclusivo de un tercero”. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia mediante sentencia del trece (13) de agosto de 2013) declaro el fracaso de la pretensión.

Concluyó el Tribunal: Que no es posible dar aval a las pretensiones de la demanda por cuanto no se acreditaron los elementos constitutivos del título de imputación que se propone, en este caso la "falla en el servicio", en suma se probó el daño, no así la falla que se le

imputa a la administración, esto es la omisión del deber constitucional de protección, y menos el nexo causal, entre ese daño y esa supuesta comisión por omisión, por lo que se exacerba un fallo adverso a lo pedido. Señaló el Tribunal que en el caso bajo estudio no existen los medios probatorios suficientes que den lugar a determinar la omisión del deber de la autoridad accionada, en lo atinente a la seguridad y protección que solicitó el señor Alexander Restrepo Cardona. Por lo contrario si se evidencia que los policías que atendieron los llamados del señor Restrepo Cardona, ajustaron su actuación al orden legal y constitucional que los regía y por tanto no hay omisión en su proceder. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) 1.4. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte actora dentro del proceso referido - incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 611 a 619 del cuaderno del Consejo de Estado): Señala que contrario a lo expuesto por el A qua, si se logró establecer y probarse la omisión aducida en la demanda, pues considera que los agentes que acudieron al llamado de la familia de la víctima si contaban con elementos suficientes para

establecer la peligrosidad de la situación y contaban con las facultades para conducir al agresor para cesar la alteración al orden público y la situación amenazante para el señor Restrepo. Reitera que los agentes de Policía no actuaron y no evitaron la concreción del riesgo, que su presencia en el lugar del altercado fue meramente un formalismo y que fue probado que la muerte del señor Alexander Restrepo obedeció a la acción violenta del señor Palacios quien en estado de alicoramiento.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad Patrimonial y Administrativa a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2006,

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) día en que perdió la vida el señor Alexander Restrepo cardona, hecho que se aduce obedeció a la falta de protección y vigilancia por parte de la fuerza pública del Estado? 2.1.2. ¿ Si, en el presente caso, se produjo un daño antijurídico a los demandantes por la presunta acción u omisión del Estado en cabeza de la Policía Nacional?. 2.2. Marco teórico

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La responsabilidad patrimonial del Estado - El referente constitucional. El texto Constitucional es el siguiente: " ... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...” Para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que

sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo del Estado – Policía Nacional En este sentido tenemos que, la Constitución Política de Colombia radica el deber de defensa de la Nación en las Fuerzas Militares y la protección de la población civil principalmente en cabeza de la Policía Nacional, la cual además debe velar y garantizar la convivencia pacífica de los habitantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 217 y 218 de la C.P. 2.2.3. Del régimen probatorio aplicable al caso El órgano de cierre de esta jurisdicción sobre los presupuestos requeridos para la acreditación de responsabilidad del Estado, en punto al título de imputación de la "Falla del Servicio", en casos como éste, ha precisado: "De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, lo daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos, en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque"

1 1 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA' PALACIO, Bogotá, D,C., veintiocho (28)' de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00196-01(16630)

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) 2.3. Las pruebas obrantes  Con el certificado de defunción, la parte activa demostró documentalmente la inscripción de la muerte de Alexander Restrepo Cardona en el registro público, documento que reporta que el suceso ocurrió en la fecha anunciada en Municipio de MedellínAntioquia (fl 117).  Informe rendido por la Policía Nacional de Colombia - Policía metropolitana del Valle de Aburra, en el que se resumen las llamadas realizadas por Alexander Restrepo Cardona, residente en la calle 40 con la 90 (fl. 253).  Declaración de las señoras Silvia Elena Cardona Santa, Liliana María Garcés Dávila, Marta Cecilia Dávila, ante la Fiscalía General de la Nación Unidad Segunda de Delitos Contra la Vida e Integridad Personal. (fl. 301 a 307). 2.4. Caso concreto

La premisa fundamental objeto del caso bajo estudio, está referida a lo expresado por el apoderado de la parte actora, al exponer que en el homicidio del señor Alexander Restrepo Cardona, hubo negligencia por parte de la Policía Nacional, al omitir la protección necesaria, ante las amenazas recibidas del señor Hernán Palacio. 2.4.1. Esta Delegada considera inicialmente, que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, para que la Policía Nacional asuma la posición de garante, es preciso que el demandante cumpla con la carga probatoria que le atañe, debiendo probar fehacientemente la existencia de las amenazas como una situación de riesgo actual, seria e inminente y no virtual o circunstancial. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) En consecuencia, no basta con que el actor señale la existencia de una alteración del orden público, sino que debe quedar evidenciado que a partir de tal situación perturbadora, era previsible para las autoridades públicas que se atentaría contra la vida y/o integridad física de una persona, ligando circunstancias especificas de riesgo a la situación general de conmoción. 2.4.2. Según se desprende del material probatorio aportado al expediente, el señor

Alexander Restrepo Cardona, (q.e.p.d), reportó a la línea de emergencia de la Policía (1-2-3) el hecho de ser objeto de amenazas por para del señor Hernán Palacio, el día 25 de diciembre de 2006, para lo cual presuntamente utilizó un arma de fuego. De lo anterior se extrae que la entidad demandada fue informada de la situación de peligro en la que se encontraba Alexander Restrepo Cardona, pero no omitió poner en funcionamiento los recursos que tenía a su disposición para el adecuado funcionamiento de sus funciones, pues lejos de ignorar el llamado realizado, acudió y efectuó el respectivo registro al sospechoso, sin encontrar evidencia que acreditara su captura, o una medida diferente a la que, en efecto, adoptó la Policía Nacional ese día. Adicionalmente se tiene que la Policía después de requisar al sospechoso sin encontrar nada volvió al domicilio de Alexander Restrepo, respondiendo a un nuevo llamado, esta vez para registrar la tienda en la que se suponía el sospechoso había dado a guardar el arma, sin encontrar nada allí. 2.4.3. Ahora bien, a pesar de que el señor Restrepo, reportó el mismo día de su muerte amenazas por parte del señor Hernán Palacio, mediante llamada que realizó a la línea de atención de la Policía (1-2-3), este no presentó ante las autoridades competentes solicitud de protección para él y su familia, situación de la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) cual no aparece dentro del expediente prueba, pues al parecer prefirió dejar su protección, al cuidado de sus propios medios, en consecuencia no se puede vislumbrar responsabilidad alguna de parte de la entidad demandada, pues ésta no tiene la facultad de estar en todos los momentos y lugares en los que posiblemente se pudiese cometer algún delito. Al respecto, concuerda esta Delegada del Ministerio Público con lo expuesto por el Tribunal, al señalar que: “No puede decir la parte activa que las simples llamadas activaban el deber de protección “especial” que aquí se demanda, no. La llamada realizada, tiene como objetivo activar la reacción inmediata de la Policía en el sentido de acudir al lugar en el que se están desarrollando hechos delictivos, como en efecto sucedió, pero el deber de custodia y protección solo aparece en la medida en que exista de por medio una orden judicial. Así las cosas, los policiales quedaron impedidos para realizar cualquier acción, pues debe recordarse que la captura opera con la preexistencia de orden escrita expedida por el Juez de control de Garantías, salvo casos de flagrancia, situación que, se reitera, no se, presentó en el proceso que nos ocupa, pues cuando los policías asistieron al lugar de los hechos, atendiendo a los llamados de Alexander Restrepo Cardona, no pudieron encontrar nada que incriminara al sujeto que, se afirma estaba propiciando las amenazas lo que a su vez indica que no se incumplían los

presupuestos exigidos por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. 2.4.4. Según las circunstancias como sucedieron los hechos, se demuestra palmariamente que no hay nexo de causalidad entre el actor del hecho dañoso (muerte) y la entidad demandada. Lo que se denota es que la muerte del señor Restrepo Cardona, fue causada por una persona particular en el sitio de habitación de la víctima, dentro del casco urbano de la ciudad de Medellín, de donde se desprende un hecho de un tercero que exonera de responsabilidad al Estado. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) Frente a lo anterior, cabe considerar que en principio el Estado no es responsable por el homicidio de una persona, perpetrado en la vía pública o en el domicilio de la víctima; por lo tanto, habría lugar a la responsabilidad administrativa si se trata de una eventualidad previsible que pudo evitarse si el servicio hubiera funcionado regularmente. En el caso que nos ocupa, es pertinente mencionar que la Constitución Política de 1991 consagra como una obligación de las autoridades públicas, la protección a la vida, honra y bienes de los colombianos, pero la misma no es de carácter absoluto, puesto que el Estado no esta obligado a prestar

protección en situaciones como estas que se escapan de su radio de acción protectora. Adicionalmente, como bien lo ha decantado el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia, el deber de brindar protección a los ciudadanos es general e impersonal habida consideración de que es casi imposible brindar una protección individualizada a cada ciudadano en particular, puesto que ello equivaldría a tener que asignar un agente de policía para cada uno de los ciudadanos, lo cual resulta por demás inverosímil desde toda punto de vista. 2.4.5. Esta Delegada considera recordar que cuando se trate de la falla del servicio originada en la omisión por parte de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que pueda causar o está causando daño, o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó. Sin embargo, en casos como el presente, no es legítimo imputar responsabilidad a la entidad accionada, si se tiene en cuenta que no existían ni se probaron antecedentes de amenazas 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.49574 (050012331000200800436-01) contra la vida de la persona asesinada, ni se contaba con informes relacionados con esos hechos o se había evidenciado algún tipo de atentado contra la persona del señor Alexander Restrepo. 2.4.6. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a las entidades demandadas (Policía Nacional) dado que no se demostró que hubiera incurrido en una actuación que pudiera tenerse como la causa eficiente de la muerte del señor Restrepo Cardona, en consecuencia, no se puede atribuir responsabilidad a la entidad demandada por estos hechos, razón por la cual, las pretensiones de la demanda no pueden tener vocación de prosperidad, lo que obliga a concluir, que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. Por manera que, al no haberse acreditado la imputación del daño antijurídico al Estado, resulta claro que no se configuró uno de los elementos estructurantes exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del trece (13) de agosto de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia debe ser CONFIRMADA.

De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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