PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por uso indebido de un bien privado sin autorización

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, DE LA SECCION TERCERA SENTENCIA DEL 9 DE FEBRERO DE 2011, EXPEDIENTE (38.271). SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 13 DE ABRIL DE 2016, EXPEDIENTE 37453. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, DE AGOSTO 11 DE 2011, RADICADO 16.161 M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA DE 10 DE JUNIO DE 2009 EXP, NO 17838. SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA DE 4

DE SEPTIEMBRE DE 2003 EXP AG-203, SENTENCIA DEL 10 DE JUNIO DE 2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por uso indebido de un bien privado sin autorización RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión La Constitución Política de 1.991 estableció en su artículo 90 que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. El daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta

jurídico si constituye una carga pública que el ciudadano ha de asumir, o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, y por ende, el afectado no tiene el deber legal de soportarlo. La imputación, por su parte, es el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión causó el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación, entre los cuales el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, determina cuál debe aplicarse en cada caso concreto.

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Persona interesada puede demandar directamente El artículo 86 del Código Administrativo vigente para la época de los hechos, al regular la acción de reparación directa señaló que la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño, cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. OCUPACIÓN PERMANENTE O DEFINITIVA-Por obras públicas tiene derecho de indemnización/OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLEPor obras públicas tiene derecho de indemnización según jurisprudencia del Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Excepcionalmente cuando límite el derecho de propiedad de los particulares Y más recientemente ésta misma Corporación en fallo del 13 de abril de 2016, expediente 37453, señaló que el Estado debe responder patrimonialmente pese a la legalidad de su actuación, excepcionalmente, cuando limite los derechos de propiedad de los particulares, como quiera que en ejercicio de una actividad legitima y lícita del Estado se irroga un daño especial y anormal que desborda la igualdad frente a la cargas públicas, el cual de ser indemnizado. Tiene dicho el Consejo de Estado que la ocupación permanente o definitiva de un predio por obras públicas es un hecho dañoso reconocido como fuente de indemnización a favor de la persona que ha visto afectados sus derechos de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación y está prevista legalmente como una de las causas por las que el afectado puede reclamar directamente la reparación del daño, como lo dispone el artículo 86 del C.C.A.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Obligación de declarar la responsabilidad cuando se acredite la ocupación En el caso objeto de estudio, dado que el origen o la causa del daño según el demandante es precisamente la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos, conforme a la jurisprudencia, el régimen aplicable es el objetivo, que impone la obligación de declarar la responsabilidad cuando se acredite que una parte o la totalidad de un bien inmueble fue ocupado de facto por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella, pues eso denota un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que los afectados no tienen el deber jurídico de asumir. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Elementos/DERECHOS-Si son reales se requiere la acreditación sobre bienes inmuebles/DERECHOS-Si son reales se requiere aportar el título y el modo según jurisprudencia del Consejo de Estado 2

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IUS-2018-454368 Así las cosas, de lo expuesto anteriormente surgen varios elementos que estructuran la responsabilidad objetiva por la ocupación temporal de un bien inmueble, y en primer lugar no puede ser otro que la acreditación de la propiedad del inmueble por el que reclama con lo que de paso se evidencia la legitimación en la causa por pasiva. En relación con la acreditación de los derechos reales sobre bienes inmuebles,

la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado, de manera reiterada, uniforme y consistente, que se requiere de manera indispensable, la aportación del título y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los proceso judiciales en los cuales se pretenda hacer valer algún derecho real derivado de la propiedad raíz. ACREDITACIÓN DE LA PROPIEDAD-No se configura sino se cumple con los elementos del título y el modo La no acreditación de alguno de los elementos enunciados, esto es el título o el modo, mediante los documentos exigidos por la ley para el efecto dará lugar a concluir que la propiedad no se encuentra acreditada. En otras palabras, para que una persona sea tenida como propietaria o titular de derechos reales respecto de bienes inmuebles debe exhibir título y modo, es decir, la escritura pública de adquisición o cualquier otro título idóneo que tenga la virtualidad de disponer de disponer, enajenar, afectar o mutar derechos reales sobre una cosa inmueble más la correspondiente inscripción de dicho título en el registro inmobiliario (Sentencia de agosto 11 de 2011, radicado 16.161 M.P. Mauricio Fajardo Gómez). OCUPACIÓN TRANSITORIA DEL INUEBLE-Debe ser de facto o de hecho Ahora bien, un segundo requisito que se desprende de la Constitución, la ley y precedente jurisprudencial, es que esa ocupación transitoria del inmueble debe ser de facto o hecho, esto es, sin que intervenga la voluntad del propietario del inmueble. 3

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2018 Doctor

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-113

Acción: Reparación Directa Radicado: 1500123331000201100077 01 (61478) Actor: Juan Camilo Ruiz Ortiz Demandados: Instituto Nacional de Concesiones y otra Honorable Señor Consejero: Dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, con base en

los argumentos que a continuación se exponen:

1. ANTECEDENTES DEMANDA En ejercicio de la acción de reparación directa, Juan Camilo Ruiz Ortiz presentó demanda contra el Instituto Nacional de Concesiones INCO y la CSS CONSTRUCTORES S. A., pidiendo que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 1500123331000201100077 01 (61478) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-2018-454368 por la ocupación de inmueble con residuos de material sólido, tales

como basura, escombros, tierra, cascajos y greda, sobre el predio de su propiedad denominado dos, afectando así el uso goce y disfrute del predio, por lo que solicita le sean indemnizados esos perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. CONTESTACIÓN EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO Expuso que dicha ocupación se dio previo acuerdo con el demandante realizado en febrero de 2008, con el objetivo de utilizar una extensión de 5,4 hectáreas para “disponer de forma final materiales de excavación provenientes de las obras de rehabilitación y construcción del proyecto BTS”, pero que dicho pacto no pudo culminarse porque el actor bloqueó el acceso al predio, de lo cual se puede deducir que dicho incumplimiento se generó por culpa de aquél. Adujo que de acuerdo a la naturaleza jurídica, objeto y funciones del Instituto, no es posible endilgarle responsabilidad objetiva por la ocupación del inmueble, debido a que la única obligación y principal función que le atañe respecto del contrato de concesión es la de “Planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario”; todo esto conforme a lo estipulado en la cláusulas 23.7 y 33 entre otras del contrato de concesión N° 0377 del 15 de julio de 2002. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de acuerdo al contrato de concesión N° 0377 del 15 de

julio de 2002, la parte de la litis principal sería el concesionario, 5

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CSS CONSTRUCTORES S. A.

Alega en su favor que no es la llamada a responder por los hechos endilgados, por cuanto los obligados en el contrato de concesión N° 0377 del 15 de julio de 2002, son por una parte el Instituto Nacional de Concesiones INCO y por la otra el Consorcio Solarte Solarte, a través de su representante y no la compañía CSS CONSTRUCTORES S. A, careciendo de legitimidad en la causa por pasiva. Formuló las siguientes excepciones: 1) Inexistencia de causalidad, ya que la sociedad no tiene que ver con la obra en mención; 2) falta de legitimación en la causa por activa porque el actor no probó el perjuicio, ni el hecho que lo produjo, ni el nexo causal, y 3) la culpa exclusiva del demandante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de noviembre 17 de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) DEL PRESUNTO DAÑO ALEGADO POR EL DEMANDANTE.

Los daños planteados por el demandante se refieren a la ocupación del

inmueble por la obra pública con residuos de material sólido sobre el predio de dominio identificado como lote Dos (…) La Sala colige que el predio de propiedad del demandante nunca sufrió una ocupación anormal por parte de las demandadas, pues las pruebas dan cuenta que el bien fue utilizado de acuerdo a la solicitud de autorización ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo (MADS) con el objeto de disponer de material sobrante de excavación proveniente de cortes de taludes del proyecto de construcción de la doble calzada BTS en el sector y otorgado al Consorcio Solarte Solarte mediante resolución 2468/06 que modificó la resolución 0708/00 de Licencia Ambiental del proyecto Briceño – Tunja –Sogamoso, tal decisión de la administración 6

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 1500123331000201100077 01 (61478) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-2018-454368 fue convalidada por la autorización expresa del demandante en el registro del acta No 028 de 2008. En consecuencia, tras la realización de las obras de construcción de la doble calzada en el mes de junio de 2008, la concesión le solicitó al demandante autorización para depositar y adecuar estos residuos dentro del radio de una o dos hectáreas del predio (aproximadamente), bajo el compromiso de devolver el predio en perfectas condiciones y con una capa vegetal igual o más fértil de la que contaba, propuesta que el demandante aceptó (acta No 028), de allí que no se configure ningún

daño, sino un posible incumplimiento de lo pactado en dicha acta de compromiso objeto de un debate diferente al planteado. En virtud de lo cual y pese a la configuración de la utilidad pública por el uso de parte del inmueble, el demandante no fue resarcido en los términos pactados en el acta No 028, pero por la voluntad del mismo al cerrar el predio y pretender de manera desleal a través de la acción de la referencia obtener un provecho económico de una situación pactada previamente la cual contó con el consentimiento libre y expreso del actor y que no culminó, no por omisión o aprovechamiento de las demandadas, sino por la decisión del interesado. Por lo anterior y no habiéndose acreditado que las demandadas hubiesen ocupado terrenos de propiedad del actor, ni que se configure alguna privación al propietario del derecho de dominio, no existe la obligación de reparar el daño patrimonial alegado, siendo procedente denegar las pretensiones (…) No demostrado el daño sufrido por el demandante, según lo expuesto previamente, se releva esta instancia de realizar cualquier análisis en torno al hecho generador del daño y al nexo de causalidad y al no acreditarse los elementos del artículo 90 de la Constitución Política, la Sala denegará la totalidad de la pretensiones” APELACIÓN El accionante señaló que no le asiste razón al a quo al denegar las pretensiones de la demanda, porque en el acta N° 028 que da inicio para la disposición final de materiales de excavación provenientes de las obras de rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación vial del proyecto de concesión Briceño – Tunja firmada el

19 de febrero de 2008 entre el Ingeniero Omar Realpe y Juan Camilo Ruíz, se puede observar claramente que no se especificó en ningún momento el volumen y/o cantidad de material de excavación, además que se acordó por las partes que una vez dispuesto y conformado el material de excavación se entregará el predio nivelado con la cota de circulación de la vía (Zona 1) y dos 7

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evidencia un daño traducido en la efectiva ocupación del bien inmueble, lo que a su vez genera una grave afectación a los derechos personales y/o reales del propietario sobre dicho bien y la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño, es decir, de la ocupación permanente de la extensión total o parcial del predio por parte de agentes estatales. Que ante el incumplimiento de la obligación de rellenar el predio con capa vegetal o tierra para readecuar el terreno, éste se ha visto también inutilizado para realizar labores de cultivo, y que como no se hicieron los drenajes para que el agua no se empozara, la humedad es altísima en época de invierno. Considera que el cerramiento del predio no es causal para la exoneración de la responsabilidad Estatal y que si bien es cierto se 8

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ejercicio de la facultad del operador jurídico de proferir una condena en abstracto en caso de no encontrar demostrados los perjuicios solicitados en indemnización, derivados de la ocupación del inmueble.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico ¿Están demostrados los elementos para predicar la existencia de responsabilidad patrimonial de las demandadas con fundamento en el daño especial ocasionado por la ocupación de un predio con residuos de material sólido dentro de los que se encuentran elementos inorgánicos, como basura, escombros, tierra, cascajos y arcilla salidos de la construcción de la vía Briceño, Tunja Sogamoso. ?

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Constitución Política de 1.991 estableció en su artículo 90 que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. 9

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IUS-2018-454368 El daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una

carga pública que el ciudadano ha de asumir, o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, y por ende, el afectado no tiene el deber legal de soportarlo. La imputación, por su parte, es el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión causó el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación, entre los cuales el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, determina cuál debe aplicarse en cada caso concreto. El artículo 86 del Código Administrativo vigente para la época de los hechos, al regular la acción de reparación directa señaló que la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño, cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. 10

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IUS-2018-454368 En línea con lo anterior, el H. Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos, de la Sección Tercera y específicamente desde la sentencia del 9 de febrero de 2011, expediente (38.271), viene diciendo que: “La ocupación permanente o definitiva de un predio por obras públicas es un hecho dañoso reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como fuente de indemnización a favor de la persona que ha visto afectados sus derechos de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación y está prevista legalmente como una de las causas por las que el afectado puede reclamar directamente la reparación del daño, como lo dispone el artículo 86 del C.C.A. Así las cosas, cualquier ocupación del predio que tenga la virtud suficiente para limitar las atribuciones del titular del derecho de dominio sobre el bien inmueble, y que además tenga vocación de permanencia en el tiempo aun cuando no se busque la realización de una obra por parte de la administración, debe considerarse como ocupación permanente en los términos del artículo 86 del CCA y debe ser reparada en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, pero con las limitaciones que para el ejercicio de la acción indemnizatoria establece el artículo 136 del CCA” Y más recientemente ésta misma Corporación en fallo del 13 de abril de 2016, expediente 37453, señaló que el Estado debe responder patrimonialmente pese a la legalidad de su actuación, excepcionalmente, cuando limite los derechos de propiedad de los particulares, como quiera que en ejercicio de una actividad legitima

y lícita del Estado se irroga un daño especial y anormal que desborda la igualdad frente a la cargas públicas, el cual de ser indemnizado. DEL CASO CONCRETO Los hechos objeto de prueba fueron sintetizados por el a quo de la siguiente manera: 11

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pronunciara sobre los hechos antes indicados sin obtener respuesta alguna. Indicó que el 10 de febrero de 2010, en reunión realizada en el predio del demandante, a petición de la interventoría de la obra, cuya finalidad era dar las explicaciones y exponer la situación acontecida con la participación del demandante el señor JUAN CAMILO CRUZ ORTIZ, el señor JUAN MANUEL HERNÁNDEZ, funcionario de CSS CONSTRUICTORES y el señor FABIAN PËREZ funcionario de la Unión Temporal CJ Tunja Interventora BTS, el accionante expuso sus inconformidades e inquietudes respecto al desarrollo de lo pactado y como respuesta, el concesionario adujo las razones en las que se dieron los hechos y el pacto previamente citado” Pruebas Allegadas al Proceso. Para acreditar y/o desvirtuar los hechos se encuentran en el expediente los siguientes medios de prueba: -Certificado de libertad y tradición No 070-2282 del predio objeto del proceso, con el que se acredita que el propietario del mismo es el señor JUAN CAMILO RUIZ ORTIZ, demandante en el presente proceso. ( Fls 15, 16). -Minuta del contrato de concesión N° 0377 del 15 de julio de 2002, celebrado entre el antiguo Instituto Nacional de Concesiones INCO 12

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IUS-2018-454368 (hoy) Agencia Nacional de Infraestructura ANI y el Consorcio Solarte Solarte, representado legalmente para la época por el señor Luis Héctor Solarte Solarte, concesionario adjudicado mediante licitación pública No CCO-002-2001 (anexo No 1 Fls 1 a 81). -Fotocopia de la Resolución N° 2468 del 15 de diciembre de 2006, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual ordenó disponer del material, sobrante de excavación proveniente de cortes de los taludes del proyecto de construcción de la doble calzada BT, en un área total de 6,32 hectáreas con una capacidad total de 618,00 m3(Anexo 2 Fls 38 a 62). -Fotocopia del acta N° 028 de inicio para la disposición final de materiales de excavación provenientes de las obras de rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación vial del proyecto de concesión Briceño – Tunja - Sogamoso-, firmada el 19 de febrero de 2008, por medio de la cual se acredita que el hoy demandante permitió la disposición de un volumen indeterminado de material de excavación proveniente de la obra de rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación vial del proyecto BT, sin especificación del uso actual del suelo, con la anotación de las condiciones previas a la excavación consistentes en: “pastos mejorados para explotación pecuaria”, con el compromiso que una vez dispuesto y conformado el material se entregaría el predio en las siguientes condiciones “Nivelado con la cota de circulación de la

vía (Zona I) y dos terrazas de adecuación adicional en la parte alta del predio, con instalación de capa orgánica aproximadamente 0,30 m” (Anexo II , folio 15) 13

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conocimiento las siguientes situaciones para que sean tenidas en cuenta en posteriores visitas de seguimiento al proyecto: 1.ZDFMS K95+900 margen izquierda. El propietario del predio el señor Juan Camilo Ruiz, en el mes de enero instaló una cerca de 28 m de longitud, impidiendo el acceso a la zona por parte de este Consorcio, situación que imposibilita la conformación final de la misma, su entrega y suscripción del acta de cierre.” (Anexo II Fls 34 y 35) -Oficio del 9 de marzo de 2010, por medio del cual la Asesora de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, dio respuesta al representante del Consorcio Solarte Solarte, a través del cual le manifiesta lo siguiente: “1.ZDFMS K95+900, margen izquierda. Este Ministerio enviará oficio al propietario del predio, señor Juan Camilo Ruiz, con el fin de solicitarle respetuosamente que permita el acceso de personal y maquinaria del Consorcio Solarte Solarte, con el fin de terminar las labores de reconformación final del sitio de disposición, en cumplimiento de las obligaciones impuestas por este Ministerio al Consorcio, mediante la Resolución 2468 del 15 de diciembre de 2006, por la cual se modificó la licencia 14

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ambiental y se autorizó este sitio de disposición final de sobrantes” ( Fl 58 anexo II). -Fotocopia del informe rendido por el supervisor del Proyecto BTS, del 23 de agosto de 2011, a través del cual informa que la supervisión al convenio se realizó sobre un lote de terreno de aproximadamente 5,4 y no en 10 hectáreas como era lo acordado siguiendo el diseño aprobado de pleno conocimiento por el señor Juan Camilo Ruiz, no evidenci