PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Principio de buena fé

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 21 de mayo de 2.004 Doctor

RICARDO HOYOS DUQUE

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 04-75 Exp. 250002326000200000074 01 (26347).

Banco de la República Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia ha llegado al Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo en los siguientes términos.

ANTECEDENTES

1. Por intermedio de apoderado judicial el Banco de la República demandó en ejercicio de la acción de reparación directa, mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 1999 (fls. 1 a 22 cdno. 1), la declaratoria de responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano IDU por haber ocupado

5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU permanentemente un terreno de su propiedad con la construcción de la Avenida Boyacá desde el año 1982 y, como consecuencia de lo anterior, su condena al pago del valor del terreno debidamente actualizado más los

correspondientes intereses moratorios.

2. El Instituto de Desarrollo Urbano IDU, mediante apoderado judicial, presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de enero de 2000 (fl. 25 cdno. 1) por considerar que la acción interpuesta está caducada

(fls. 28 a 30 cdno. 1).

3. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 4 de julio de 2000 confirmó la providencia recurrida al afirmar que no aparecía claro el hecho de la caducidad (fls. 48 y 49 cdno. 1)

4. El apoderado de la parte demandada presentó escrito de contestación el 13 de octubre de 2000, en el que manifestó su conformidad con algunos hechos y su sujeción a lo que se probare dentro del proceso con respecto a otros y propuso la excepción de caducidad de la acción y la de inexistencia de perjuicios para el demandante (fls. 50 a 60 cdno. 1).

5. Surtido totalmente el trámite procesal, el juzgador de primera instancia declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda (fls. 165 a 176 cdno. ppal.)

6. Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando que, no existe término de caducidad porque la normativa aplicable al caso concreto no es ni la Ley 167 de 1941, ni el Decreto Ley 528 de 1964, ni el Decreto 01 de 1984, ni el Decreto 2304 de 1989 ni mucho menos la Ley 446 de 1998, disposiciones

todas relacionadas con el proceso contencioso administrativo, sino que se 2 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU aplica el artículo 2536 del Código Civil y la Ley 153 de 1887 sobre interpretación normativa. Alegó también la vulneración por parte del Instituto de Desarrollo Urbano IDU de los principios de la buena fe y la confianza legítima (fls. 186 a 209 cdno. ppal.)

EL CONCEPTO

1. Aparece demostrado claramente dentro del plenario, el hecho de que el Banco de la República es propietario de unos predios identificados en los certificados de tradición y libertad del 18 de noviembre de 1999 que corresponden a las escrituras 6776 del 15 de octubre de 1951 de la Notaría 2 de Bogotá y 3588 de noviembre 13 de 1957 de la Notaría 1 de Bogotá (fls. 78 y 79 cdno.2).

2. A folio 80 del cuaderno 2 es visible la comunicación 322-0170 del 27 de octubre de 1982 enviada por el IDU al Gerente General del Banco de la República donde le solicita la autorización para efectuar los trabajos que afectan los terrenos de su propiedad. El Banco de la República al contestar la comunicación, autoriza al IDU para adelantar los trabajos de ejecución de la Avenida Boyacá tramo Diag. 103 y 127 A conforme al acta del comité ejecutivo del Banco (fls. 82 y 83 cdno. 2). A folios 136 a 161 del cuaderno 2

se observa el contrato suscrito por el IDU para la construcción de la mencionada obra y el acta de iniciación y liquidación de las mismas donde se da cuenta de la terminación efectiva de las obras el día 4 de febrero de 1984 Posteriormente, en comunicación del 6 de abril de 1983 el IDU informa al Banco de la República sobre el área y valor del terreno que se utilizará en la construcción de la obra citada (fls. 84 y 85 cdno. 2), el 2 de septiembre la misma entidad solicita el envío de una documentación adicional (fl. 86 cdno. 2) y el 9 de septiembre el IDU comunica al Banco de la República el avalúo realizado por el Instituto Agustín Codazzi (fl. 87). Ya en el año 1985 el IDU en carta 322-0251 del 22 de octubre le informa al Banco de la República que no hay lugar a negociar ninguna área de terreno (fl.89). Luego aparecen comunicaciones de febrero 18 de 1993, abril 28 de 1994, enero 23 y mayo 28 3 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU de 1996 donde el Banco de la República le manifiesta a la entidad distrital la situación relacionada con los predios ocupados (fls. 91 a 100). Así las cosas está demostrado que el IDU realizó unas obras sobre unos terrenos propiedad del Banco de la República que nunca fueron ni comprados, ni expropiados y simplemente fueron ocupados de hecho de

manera permanente ya que las obras fueron para la construcción de una vía que hoy en día es de carácter público. Tal situación anómala se corrobora con la diligencia de conciliación prejudicial (fl. 101), que, aunque improbada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Consejo de Estado, demuestra el reconocimiento de las partes de la ocupación parcial permanente de la propiedad, fenómeno que persiste hasta la fecha de presentación de la demanda. LA CADUCIDAD Con respecto a este punto, esta Delegada hace suyos los argumentos del auto proferido por el Consejo de Estado el 18 de marzo de 1999 que confirmó la negación del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes. Es un hecho cierto que la conducta desplegada por el IDU en este caso concreto, fue una ocupación de propiedad ajena de carácter permanente. Tal situación ha dado desde antaño la posibilidad al afectado de accionar contra el causante para obtener la indemnización o resarcimiento por verse privado de su propiedad en virtud de una finalidad pública o general. Así, a partir de la vigencia de la Ley 167 de 1941 – Código Contencioso Administrativo, se disponía que: “La demanda para que se pague la indemnización debida cuando, a causa de un trabajo público, se ocupa o daña una propiedad particular, se dirigirá al tribunal competente, a más tardar dentro de los dos años de ocurrido el daño o verificada la ocupación.” 4 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU Posteriormente, en el año 1964 el decreto 528 estableció un término de

caducidad de tres años para la acción de reparación directa, que era en ese momento la adecuada para solicitar las indemnizaciones, entre otras cosas, por las ocupaciones públicas. Se observa entonces que ya desde 1941 existía absoluta claridad y voluntad del legislador sobre las acciones contenciosas a utilizar en casos de ocupaciones públicas y sobre su ejercicio sujeto a un término de caducidad. Resulta entonces extraño el razonamiento de querer aplicar un término de prescripción a un plazo de caducidad, ya que son dos fenómenos distintos a pesar de producir el mismo resultado que es imposibilitarle al sujeto el ejercicio de un derecho. La caducidad corresponde al derecho procesal “en virtud del cual, por el sólo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar…. Para la ocurrencia de la caducidad, no se requiere de ningún elemento adicional, basta el simple transcurso del tiempo hasta completar el término que en cada caso haya fijado la ley, para que el acto se vuelva inimpugnable en la vía jurisdiccional.”1 Por el contrario la prescripción es un fenómeno de carácter sustantivo y atañe a la efectividad de los derechos y no de las acciones y el transcurso del tiempo configura una situación extintiva o adquisitiva. Sin embargo el capítulo 3 del título 41 del Código Civil, en sus artículos 2535 a 2545 hace referencia a la prescripción como un medio de extinguir las acciones judiciales es decir asimilándola a la caducidad. Con todo, es claro que, como se anotó anteriormente, ya desde el año 1941 existía una plena

diferenciación entre las acciones contencioso administrativas y las ordinarias establecidas en el Código Civil. Así lo estableció el Honorable Consejo de Estado al decir: 1 Palacio Hincapié, Juan Ángel Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sánchez 1999, p.83 5 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU “La responsabilidad por trabajos públicos fue consagrada por la Ley 167 de 1941 para la protección exclusiva de la propiedad inmueble….Luego con la expedición del decreto citado (528 de 1964) la responsabilidad por estos trabajos quedó así: La ocupación transitoria y los daños en la propiedad inmueble, sujeta al contencioso especial de trabajos públicos; la indemnización por muerte, lesiones personales y las demás lesiones sufridas en otros bienes o derechos, sometida a la acción extracontractual de reparación directa (artículos 31 y 32 decreto 528).”2 (Subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que no le es dable al intérprete acudir al artículo 2536 de la legislación civil, cuando existe norma especial que regula el caso concreto, esto es, el decreto 528 de 1964, tal como lo afirmó el profesor Carlos Betancur Jaramillo: “En el contencioso de reparación directa encontramos dos acciones indemnizatorias bien tipificadas (la de responsabilidad extracontractual y la de indemnización por trabajos públicos) con un término de caducidad uniforme de tres años establecido en el artículo 28 del decreto 528 de 1964. Consideramos que este deba

ser el plazo para ambas acciones dado el inequívoco tenor de la norma que no da margen a excepción alguna…”3 Así las cosas tal como lo dijo el Consejero Ponente doctor Daniel Suárez Hernández al revisar el auto que negó la aprobación de la conciliación entre las partes de esta controversia (fls. 111 a 124 cdno. 2): “De lo anteriormente reseñado se puede concluir que hoy no cabe discutir ni aducir la aplicación del término de prescripción de 20 años respecto de las acciones de reparación directa que tengan por supuestos fácticos hechos o procedimientos ocurridos con posterioridad a la vigencia del decreto ley 528 de 1964. Siguiendo estas tesis jurisprudenciales y doctrinarias, debe tomarse en cuenta al examinar la caducidad de la acción, la normativa que estuviese vigente al momento de terminación de la obra – ampliación de la Avenida Boyacá –. Para el caso sub lite pudo ser la contenida en el artículo 263 del anterior Código Contencioso Administrativo – 2 años -., o en (sic) artículo 28 del 2 Consejo de Estado Sec. 3º Sent. de octubre 9 de 1985 M.P. Carlos Betancur Jaramillo 3 Betancur Jaramillo, Carlos Derecho Procesal Administrativo, Ed. Bedout 1981 Pág. 60 6 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU decreto ley 528 de 1964 – 3 años – o en el decreto 01 de 1984 – 2 años. Fuere uno u otro término, resulta claro que para la fecha de

presentación de la solicitud del trámite conciliatorio – 16 de abril de 1998 – la acción de reparación directa ya había caducado… Cabe entonces la conclusión de que para la fecha en que se terminaron las obras de ampliación de la Avenida Boyacá, con las cuales presuntamente se ocupó el terreno de propiedad del Banco de la República, estaba vigente el decreto ley 528 de 1964 que establecía como término de caducidad de la acción de reparación tres años…”4. Con todo, a pesar de haber ocurrido el daño, el resarcimiento por la ocupación permanente de que fue objeto el Banco de la República no se ha dado y la vía judicial escogida mediante la acción escogida, como se analizó anteriormente, ha caducado. Sin embargo, está demostrado dentro del plenario que las partes estuvieron siempre en disposición de solucionar la controversia, con las comunicaciones 322-0170 del 27 de octubre de 1982 enviada por el IDU al Gerente General del Banco de la República (fl.80 cdno. 2), 322-059 del 6 de abril de 1983 del IDU al Banco de la República (fls. 84 y 85 cdno. 2), 322-0208 del 2 de septiembre (fl. 86 cdno. 2) y 320-0084 del 9 de septiembre donde el IDU comunica al Banco de la República el avalúo realizado por el Instituto Agustín Codazzi (fl. 87). Es tan evidente el ánimo de las partes en llegar a un acuerdo que el 17 de junio de 1998 se celebró entre ellas una conciliación prejudicial (fls.101 a 103 cdno. 2) que por cuestiones procesales fue

improbada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reconociendo el IDU que el problema subsiste hasta este momento. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL Así las cosas, el proceder del Banco de la República se atuvo a las negociaciones bien intencionadas que reconocían el pago de los terrenos 4 Consejo de Estado Sec. 3º. Auto de marzo 18 de 1999 exp. 15943 7 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU ocupados permanentemente por la Avenida Boyacá, todas las comunicaciones giraron en torno, no al hecho indiscutible de la ocupación sino, al precio o valor de los terrenos afectados que sólo era cuestión de hacer el correspondiente avalúo. Se evidenciaba la BUENA FE de las partes, principio que necesariamente deben observar las entidades públicas que cumplen función administrativa como es el caso del IDU y del Banco de la República y tal como lo ordena el artículo 83 de la Constitución Política y el 3º de la Ley 489 de 1998. Como lo ha dicho nuestra Corte Constitucional “La buena fe incorpora el valor ético de la confianza, la cual se vería traicionada por un acto sorpresivo de la administración que no tenga en cuenta la situación concreta del afectado.”5 Para el profesor alemán Kart Larenz la buena fe implica que “el ordenamiento protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla….poder confiar, es condición

fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por tanto, de paz jurídica”6 Y en otra ocasión nuestra Corte Constitucional afirmó: “El principio de la buena fe se erige en arco toral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán partir de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre si suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el 5 Corte Constitucional, Sentencia T – 427 de junio 24 de 1992 6 Larenz, Kart, Derecho Justo, Fundamentos de Ética Jurídica. Ed. Civitas, Págs. 90 y s.s. 8 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada. Si este principio es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común…”7 Pero es más claro aún el razonamiento de la Honorable Corporación al decir: “... 1.1. La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C.P. art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las

autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal u acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (“ vir bonus ”) . La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de ese principio suponga incorporar elementos ético - jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso. 1.2. La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos

7 C. Constitucional, Sent. T – 460 del 15 de julio de 1992 M.P. José Gregorio Hernández 9 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU en el tiempo hasta su extinción. 1.3. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el “venire contra factum proprium”, según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares.”8 Por otro lado, el principio constitucional mencionado se estructura sobre otro pilar fundamental ya discutido desde hace siglos como es la justicia conmutativa, es decir aquella que regula la igualdad o proporción que debe haber entre las cosas, cuando se dan o cambian unas por otras, entendida no como virtud sino como razón, conclusión simple a la que se llega sin necesidad de hacer un estudio profundo como lo hace el ilustre profesor John Rawls en su Teoría de la Justicia (ed. Fondo de Cultura Económica 1995). Por otra parte es imprescindible ponderar la línea doctrinaria y jurisprudencial que aplica el principio pro damato que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos que impiden el ejercicio de las acciones en defensa de un derecho sustancial.(9). Como lo observó acertadamente el Honorable Consejo de Estado en

Sentencia del 11 de octubre de 2000 M.P. María Elena Giraldo Gómez: “En síntesis, en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de equidad y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto…”(subrayas fuera de texto) 8 C. Constitucional, Sent. T–475 de julio 15 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes M. 9 Ricardo de Angel Yagüez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154. 10 5CdeE/LJB/HVF Expediente 250002326000200000074-01 26347 Banco de la República Vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU Así las cosas y en virtud de que en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial sobre las meras formalidades, conforme al postulado constitucional del artículo 228, esta Delegada propone salvaguardar el derecho que tiene el Banco de la República a obtener el valor del predio del que se vio privado por el IDU y cuyo reconocimiento no se discute, porque es lícita y sobre todo justa la reclamación impetrada aunque procesalmente extemporánea, dándole preeminencia al interés público insito en las actuaciones de las entidades públicas. Por tales razones esta Delegada no comparte la decisión del a quo y solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado reconocer el valor del predio ocupado conforme al acuerdo a que habían llegado las partes más la correspondiente actualización hasta la fecha.

Del señor Consejero, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

11 5CdeE/LJB/HVF