PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad del estado por los perjuicios causados a un pre

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por los perjuicios causados a un predio por la realización de obras RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-El testimonio no tiene la fuerza suasoria suficiente Aunque tal testimonio no fue objeto de tacha, en concepto del Ministerio Público no tiene la fuerza suasoria suficiente para imputar responsabilidad patrimonial exclusivamente a las EE.PP.MM. como lo sugiere la apelante, pues no tiene la idoneidad profesional (es ingeniero eléctrico) que respalde sus conclusiones; conclusiones que además son de segunda mano, pues dice que se soportan en la opinión que dice haber escuchado de un experto y de la respuesta brindada por las EE.PP.MM. al demandante. Así las cosas, dicho testimonio no tiene la fuerza de convicción para desvirtuar la conclusión del a quo, que es acorde con lo consignado en el dictamen, que determina como causa del deslizamiento la carencia de drenajes adecuados DICTAMEN PERICIAL-A pesar de que se evidenció un gran caudal de agua bajando por la vía, se construyeron los sumideros Según el dictamen pericial el deslizamiento tiene como causa la carencia de sumideros, entendidos estos como los drenajes adecuados de la vía pública. El Jefe de la Sección de Daños indicó que “los sumideros se construyen para captar las aguas superficiales de las vías y en este caso debido a que se evidenció un gran caudal bajando por la vía se construyeron (luego del deslizamiento) para recoger lo que más se pueda de estas aguas, es decir lo que hidráulicamente se pueda recoger” Lo anterior corrobora que la vía adolecía de las obras complementarias para canalizar

las aguas de escorrentía y en tal sentido tal omisión es atribuible a quien tiene la responsabilidad de la vía. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Las lluvias no constituyen fuerza mayor o caso fortuito No se exime de responsabilidad el ente territorial por el hecho de las lluvias que invoca como circunstancia eximente de responsabilidad, pues se carece de prueba técnica que demuestre la intensidad de las lluvias en la zona y que esta lluviosidad superaba el régimen climático previsible. Además dicho problema no era irresistible, ya que conforme a la prueba testimonial, para su manejo se debían haber realizado las obras complementarias como los sumideros, obras que no se ejecutaron. No se previó el manejo y canalización adecuados de las aguas de escorrentía, y en tal virtud siendo el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 27586 fenómeno natural previsible y evitable con la construcción de los sumideros, se concluye que las lluvias no constituyen fuerza mayor o caso fortuito. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Le correspondía al municipio de Medellín prever el manejo del agua de escorrentía cuando realizó las obras en la vía En consecuencia, en concepto del Ministerio Público sólo debe imputarse responsabilidad al municipio de Medellín, en tanto y en cuanto le correspondía prever el manejo del agua de escorrentía cuando realizó las obras en la vía. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 27586

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0100-2013

Bogotá D. C., 23 de abril de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 27586 (050012331000-1996-02180-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Jesús Antonio Pineda Pineda Demandado: Empresas Públicas de Medellín Para efectos de la audiencia de conciliación convocada por ese Despacho para el próximo 25 de abril, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Jesús Antonio Pineda Pineda demandó a las Empresas Públicas de Medellín y al Municipio de Medellín, para que se les declare responsables y se les condene a indemnizar los perjuicios que se le causaron al predio “La Luisa” de su propiedad, por la construcción de obra de alcantarillado y pavimentación de la vía pública sin la realización de las obras complementarias para el manejo de aguas de escorrentía y residuales, inadecuado manejo del alcantarillado que llevó al deslizamiento de un talud de tierra que ocasionó la destrucción de muro

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 27586 de contención y daños en las viviendas principal y del mayordomo (Cfr. fls. 19 a 24 C.1). 1.2. Oposición: El departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones. Señaló que el deslizamiento no fue de 4000 mts3 sino de 300 mts3, que no existía muro de contención y que los daños no fueron de la magnitud alegada. Que si bien el municipio realizó la pavimentación de la vía a quien le corresponde recoger el caudal procedente de la escorrentía es a las Empresas Públicas de Medellín, lo que constituye inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva (Cfr. fls. 30 a 35 C.1). Empresas Públicas de Medellín se opuso a las pretensiones. Alega que no fue la que construyó el alcantarillado comunal y que el deslizamiento de tierra fue de 12 mts3. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por activa (Cfr. fls. 40 a 42 C.1). Llamó en garantía a las sociedades La Previsora S.A. y a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. como coaseguradora (Cfr. fls. 47 y 48 C.1). Aceptados mediante providencia del 29 de octubre de 19971 (Cfr. fls. 96 y 97

C.1). La Previsora S.A. frente a los hechos manifestó que se prueben y que no es cierto que el alcantarillado haya sido construido por las E.P.M.. Propuso las excepciones de Inexistencia de la obligación y tasación excesiva del perjuicio (Cfr. fls. 103 a 105 C.1). La compañía Suramericana de Seguros S.A. se opuso a las pretensiones e indicó que los hechos deberán ser probados. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, falta de legitimación por activa, hecho de un tercero y hecho de la naturaleza, concurrencia de causas y exceso de pretensiones (Cfr. fls. 1007 a 111 C.1). 1 Llamamientos que luego del fallo de primera instancia fueron desistidos por las E.P.M. Desistimiento que fue aceptado mediante providencia del 26 de enero 2004 (Cfr. fls. 294 C.2). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 27586 1.3. La Providencia recurrida El a quo accedió a las pretensiones al concluir que le correspondía al municipio de Medellín realizar la construcción de los drenajes de sus vías, hacer el mantenimiento y adoptar las medidas de prevención. Condenó al citado ente territorial al pago de $17’685.924 por los perjuicios causados (Cfr. fls. 279 a 285 C.2). Liberó de responsabilidad a las EE.PP.MM.

Decisión que fue adicionada mediante proveído del 26 de enero de 2004 aceptando el desistimiento hecho por EE.PP.MM. de los llamados en garantía (Cfr. fl. 294 C.2). 1.4. La sentencia fue apelada por el Municipio de Medellín. Alega que no se tuvo en consideración lo previsto en el artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994 ni el testimonio de los ingenieros María Carmenza Trujillo Mejía y Gabriel Jaime Ramírez Gómez. Dice que EE.PP.MM. es la responsable de las obras de alcantarillado, por lo que el daño no es imputable al municipio e insiste por ello en la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial. Refiere a las fuertes lluvias como hecho de la naturaleza (Cfr. fls. 288 a 290 C.2). 1.5. EE.PP.MM. presentó alegaciones aludiendo a hechos totalmente diferentes a los que fueron objeto de debate (Cfr. fls. 303 a 307 C.2). 1.6. Por auto del 14 de marzo de 2013 (Cfr. fl. 311 C.2), de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la Ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 25 de abril de 2013 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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6 Expediente 27586 En el presente asunto no se debate la contratación y ejecución de la obra en la vía pública, en cuanto no se trata de una controversia contractual. Tampoco es objeto de controversia en esta instancia la propiedad sobre el bien inmueble, ni la existencia del daño, pues el deslizamiento de tierra y la afectación del inmueble es un hecho probado que no se cuestiona en la apelación. El problema jurídico planteado por la apelación se centra en determinar si la responsabilidad es imputable al ente territorial o si recae en forma exclusiva en las EE.PP.MM.. También se infiere de lo argumentado en el recurso que debe estudiarse si la lluvia fue la causa exclusiva del derrumbe y si, por ser hecho de la naturaleza, constituye fuerza mayor. Invoca el apelante el testimonio de Gabriel Jaime Ramírez Gómez, testigo que es ingeniero electrónico y yerno del afectado directo, quien refiere las implicaciones de la obra de alcantarillado. Aludió a falla en el tratamiento de aguas, a ruptura de la tubería de alcantarillado, al daño por el deslizamiento de tierra y a que la causa del mismo, conforme a lo expuesto por el geólogo que visitó el sitio, se produjo por efecto de las aguas lluvias y la falta de sumideros y tratamiento apropiado de ellas en las tuberías, que producen fallas hidráulicas que aparentemente filtraron los terrenos contiguos a la vía que había pavimentado el municipio de Medellín (Cfr. fl. 141 C.1). Esta última apreciación, tal y como se consignó en la declaración, corresponde a inferencia que hace el

testigo de la respuesta brindada al demandante por EE.PP.MM. el 30 de noviembre de 1994 (Cfr. fl. 147 C.1). Aunque tal testimonio no fue objeto de tacha, en concepto del Ministerio Público no tiene la fuerza suasoria suficiente para imputar responsabilidad patrimonial exclusivamente a las EE.PP.MM. como lo sugiere la apelante, pues no tiene la idoneidad profesional (es ingeniero eléctrico) que respalde sus conclusiones; conclusiones que además son de segunda mano, pues dice que se soportan en la opinión que dice haber escuchado de un experto y de la respuesta brindada por las EE.PP.MM. al demandante. Así las cosas, dicho testimonio no tiene la fuerza de convicción para desvirtuar la conclusión del a quo, que es acorde con lo consignado en el dictamen, que determina como causa del deslizamiento la carencia de drenajes adecuados (Cfr. fl. 210 C.1): Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 27586 “(…) una porción de las aguas que se acumulan en la parte baja del predio puede provenir de la escorrentía que se genera en el propio predio; no obstante, por las características topográficas del lote y sus patrones de drenaje superficial, no es probable que la sola infiltración del agua de escorrentía generada por el propio lote sea suficiente para explicar la saturación en la parte baja. Se detectó entonces que existe una fuente de agua más abundante y potente

del agua infiltrada, que es la descarga en la parte alta del lote de la escorrentía recolectada y concentrada por la cuneta de la vía que limita el predio por su parte alta y que conduce al sector de Los Naranjos y a Armenia Mantequilla. Se evidenció que dicha cuneta carece de un sistema de descarga apropiado y que ante tal carencia se derrama por una vaguada que se inicia en la parte alta del predio, infiltración a partir de la parte media y fenómenos claros de inestabilidad de la masa de suelo en el tercio bajo. En conclusión, puede declararse una relación directa de causa-efecto entre la carencia de drenajes adecuados de la vía pública ya mencionada y el desprendimiento de tierra que dio origen a los daños sufridos por el demandante” (Cfr. fl. 205 C.1) (se subraya y destaca) Conclusión con la que coincide el testimonio de la ingeniera civil María Carmenza Trujillo Mejía, quien para la época era funcionaria de OO.PP.MM., la que realizó visita al predio afectado una vez se produjo el deslizamiento, e indicó que éste devino porque el caudal de flujo de agua fue superior a los estudios flujométricos, sin que ante tal eventualidad resulte suficiente la estructura hidráulica para recibir el volumen de agua, lo que dice fue un fenómeno natural impredecible (Cfr. fls. 158 y 159 C.1). El Jefe de la Sección Daños Alcantarillado de las EE.PP.MM., señor Carlos Mario Ángel Montoya, indicó que estuvo en el sitio del deslizamiento, que existía acueducto (alcantarillado) comunal que no había sido entregado a las

EE.PP.MM. y por ello no estaba bajo la supervisión de la citada Empresa, que no existían sumideros y que el alcantarillado comunal presentaba insuficiencia hidráulica, y que normalmente corresponde al dueño de la vía construir las obras complementarias, sin que existiera solicitud de la comunidad para que se construyera la red de alcantarillado o se les Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 27586 recibiera el ejecutado por ellos (Cfr. fls. 181 y ss. C.1). En conclusión el alcantarillado comunal existente no estaba a cargo de las EE.PP.MM. . Según el dictamen pericial el deslizamiento tiene como causa la carencia de sumideros, entendidos estos como los drenajes adecuados de la vía pública. El Jefe de la Sección de Daños indicó que “los sumideros se construyen para captar las aguas superficiales de las vías y en este caso debido a que se evidenció un gran caudal bajando por la vía se construyeron (luego del deslizamiento) para recoger lo que más se pueda de estas aguas, es decir lo que hidráulicamente se pueda recoger” (Cfr. fl. 185 C.1). Lo anterior corrobora que la vía adolecía de las obras complementarias para canalizar las aguas de escorrentía y en tal sentido tal omisión es atribuible a quien tiene la responsabilidad de la vía. La filtración del terreno y su deslizamiento es atribuible en forma exclusiva al

municipio de Medellín que realizó la pavimentación de la calzada y tenía a su cargo la ejecución de las obras complementarias, entre ellas los sumideros, omisión que compromete su responsabilidad en la causación del daño padecido por el demandante. No se puede imputar responsabilidad a las EE.PP.MM., pues no era la responsable de la vía, ni había recibido la obra de alcantarillado de la comunidad. No se exime de responsabilidad el ente territorial por el hecho de las lluvias que invoca como circunstancia eximente de responsabilidad, pues se carece de prueba técnica que demuestre la intensidad de las lluvias en la zona y que esta lluviosidad superaba el régimen climático previsible. Además dicho problema no era irresistible, ya que conforme a la prueba testimonial, para su manejo se debían haber realizado las obras complementarias como los sumideros, obras que no se ejecutaron. No se previó el manejo y canalización adecuados de las aguas de escorrentía, y en tal virtud siendo el fenómeno natural previsible y evitable con la construcción de los sumideros, se concluye que las lluvias no constituyen fuerza mayor o caso fortuito. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 27586 En consecuencia, en concepto del Ministerio Público sólo debe imputarse responsabilidad al municipio de Medellín, en tanto y en cuanto le correspondía prever el manejo del agua de escorrentía cuando realizó las obras en la vía. De conformidad con las consideraciones precedentes el Ministerio Público

estima viable conciliación, tomando como referencia la condena impuesta en primera instancia. Del Honorable Consejo de Estado, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co