PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Tener vinculado a un proceso penal a una persona causándole per

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Tener vinculado a un proceso penal a una persona causándole perjuicios RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por acción o por omisión de la administración Según el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia/CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Aplicabilidad legal Cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que en punto al título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia encuentra desarrollo legal en el artículo 69 de la ley 270 de 1996… DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición El daño antijurídico es aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Daño como elemento que la restructura/CARGA DE LA PRUEBA-Regulación legal Luego, aparece claro que el primer elemento a estudiar en la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano es el daño, el cual debe ser real, cierto, actual, evaluable económicamente, y por ello, constituye una carga procesal y

probatoria del demandante, al tenor del artículo 177 del C. de P. Civil, aplicable por remisión a esta jurisdicción. RESPONSABILIDAD-Debe demostrarse la falla del servicio Debe tenerse presente que para que la responsabilidad de la Nación sea declarada, se debe demostrar con claridad una falla del servicio, a este respecto la jurisprudencia ha señalado que la falla debe ser de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que debe prestarse el servicio, la conducta de al administración sea considerada como anormalmente deficiente. INVESTIGACIÓN INTEGRAL-Certeza de la adecuación típica de la conducta Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 1 En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. INVESTIGACIÓN PREVIA EN PENAL-Fines El Código de Procedimiento Penal vigente en la época de los hechos establecía como fines de la investigación previa los de “adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la

procedibilidad de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y su responsabilidad”. COMPETENCIA LEGAL Y CONSTITUCIONAL-En cabeza de la Fiscalía General de la Nación Esta competencia legal y constitucionalmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado, y fue precisamente en ejercicio de esta atribución que la Fiscalía General de la Nación, adelantó la correspondiente investigación penal por la comisión presunta de los punibles de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, conductas reprimida por nuestro máximo estatuto penal. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 2

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 24 de marzo de 2013

Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto: 13-63

Expediente: 250002326000-2009-00831-01

(45216)

Demandantes: Mario Hernando Orozco

Gallego y Otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la

Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado

por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1. Demanda El 27 de Mayo de 2011 el señor Mario Hernando Orozco Gallego y Otros en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Fiscalía General De La Nación para que se los declare responsables Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 3 administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causado como consecuencia de la vinculación del señor Mario Hernando Orozco Gallego a un proceso penal por los presuntos delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, investigación que concluyo con la preclusión de la misma, el día 20 de junio de 2006. Como fundamento de sus pretensiones se presentaron en resumen los siguientes hechos: El señor Mario Hernando Orozco Gallego es comunicador social vinculado a periódicos, revistas y empresas de publicidad, inclinado mas que todo a la caricatura critica. La gerencia de la otrora EPS del Risaralda, firmo un contrato con Mario Hernando en agosto de 1998 para 6 ediciones de la revista “Eps Risaralda”, pero ante la demora de la entidad de cancelar las facturas inicialmente causadas, la revista solamente salió a la luz en tres oportunidades. En el 2001 el periódico “El Pereirano” publico presuntas anomalías con visos de tipicidad penal cometidas por las directivas de la EPS Risaralda y con

fundamento en esta información la Fiscalía General De La Nación y la Superintendencia De Salud abrieron las respectivas investigaciones. Por lo anterior, se vinculo a Mario Hernando Orozco mediante indagatoria al proceso penal, y ordeno oficiar al DAS para el registro del antecedente por los presuntos delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos. El 20 de junio de 2006, la Fiscalía decidió precluir la investigación contra Mario Hernando Orozco y ordeno cancelar todos los antecedentes que le pudieran figurar a raíz de esos hechos. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 4 Durante el periodo que duro la investigación Mario Hernando perdió su trabajo y debido a los antecedentes en su pasado judicial, no pudo contratar con la administración.

2. Contestación La Fiscalía General De La Nación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no se configuraba ninguna responsabilidad, toda vez que la vinculación al proceso penal del señor Mario Hernando Orozco Gallego fue producto del ejercicio de las funciones constitucionales y legales que le correspondía, la Fiscalía General De La Nación en todo su actuar dentro del proceso penal adelantado en contra del demandante, obro de conformidad con lo establecido en el articulo 250 de la Carta Política que señala sus funciones; las disposiciones legales dentro de estas el decreto 2699 del 91, modificado por decreto 261 del 200 y hoy ley 938 de 2004, y las disposiciones tanto sustanciales como procesales vigentes para la época de los hechos y resalta

que el demandante nunca estuvo privado de su libertad razón por la cual no se puede aplicar el régimen de la privación de la libertad.

3. Sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar, en síntesis, lo siguiente: (…) no se logro probar por parte del demandante: primero, el daño, toda vez la investigación que adelanto la Fiscalía, fue consecuencia de la denuncia presentada por el punible antes mencionado; carga que debía soportar el accionante, teniendo en cuenta que existió vinculo laboral entre EPS Risaralda y el; en segundo lugar, el apoderado judicial accionante se limita a plasmar una serie de acontecimientos efectuados con base en la investigación adelantada por la Fiscalía, soportados con una serie de contratos, otros si a ellos, cancelación de facturas etc., sin que con ello demuestre en que consistió el presunto daño alegado.

No debe dejarse de lado, que, la misma ley, concede facultades a los jueces y a los fiscales para adoptar decisiones en el decurso de los procesos, en aras de avanzar en el Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5 esclarecimiento de la verdad procesal, carga que deben soportar todos los asociados a los que se vinculan a una investigación de este tipo, en virtud del principio de igualdad ante la ley, establecido e el articulo 13 de la constitución, y que desarrolla el articulo 7 del Código Penal, al establecer que la ley

penal se aplicara a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. Finalmente, y como se indico en líneas precedentes, el demandante tiene la carga de la prueba, la cual es una regla de nuestro derecho probatorio consagrado en el articulo 177 del Código De Procedimiento Civil, que reza “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” dicho en otras palabras para lograr que el juez dirima la controversia en sentido favorable o no respecto de las pretensiones, le corresponde a las partes demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación. (…) En virtud de lo expuesto, al no haberse cumplido con la carga de la prueba y no existir prueba idónea y valida dentro del proceso de la pieza procesal que evidencie el error judicial alegado esta Sala procederá a negar las pretensiones. Por estas razones negó todas las pretensiones del demandante.

4. Apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia del tribunal con base en lo siguiente:

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Es administrativamente responsable La Fiscalía general de la Nación por la vinculación del señor Mario Hernando Orozco Gallego a una investigación penal que concluyo en la preclusión de la misma? Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 6

Análisis Jurídico Del acervo probatorio, se colige que entre febrero y marzo de 1998 el señor Mario Hernando Orozco Gallego celebro varios contratos de prestación de servicios profesionales con la EPS Risaralda para la elaboración y edición de la revista “EPS Risaralda”. Dicha relación contractual término en agosto de ese mimo año por mutuo acuerdo de las partes, debido a la demora de la contratante en los pagos de las facturas. El 14 septiembre de 2001 la Unidad Nacional Anticorrupción – Fiscalía sexta delegada profirió resolución de apertura de investigación contra Mario Hernando Orozco y otros por supuestas irregularidades administrativas cometidas por la directiva de la EPS Risaralda, denunciadas por el periódico “El Pereirano” En el transcurso de la investigación Mario Hernando Orozco perdió su trabajo como caricaturista en la revista Cambio. Por medio de resolución del 20 de junio de 2006, la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía decidió precluir la investigación contra Mario Hernando Orozco considerando que no se encontró ninguna irregularidad en los contratos celebrados entre Mario Hernando Orozco y EPS Risaralda. Teniendo en cuenta estos hechos se hace el siguiente análisis: Según el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que en punto al título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de

justicia encuentra desarrollo legal en el artículo 69 de la ley 270 de 1996 en los siguientes términos: "Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 7 esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. El daño antijurídico es aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Luego, aparece claro que el primer elemento a estudiar en la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano es el daño, el cual debe ser real, cierto, actual, evaluable económicamente, y por ello, constituye una carga procesal y probatoria del demandante, al tenor del artículo 177 del C. de

P. Civil, aplicable por remisión a esta jurisdicción.

En el presente caso no se probo el daño sufrido por la parte demandante, ya que no existe en el expediente prueba de que el señor Mario Hernando Orozco fue despedido de su trabajo en la revista Cambio por la investigación adelantada por Fiscalía, ni tampoco hay prueba alguna de que demandante

tuviera, como el alega, de que la investigación de la Fiscalía le genero algún impedimento o inhabilidad para contratar con el Estado, teniendo en cuenta que en la normativa de la contratación estatal no existe ninguna disposición que impida a los investigados por cualquier delito contratar con el estado, solo son inhábiles para contratar aquellas personas que hayan sido efectivamente condenadas según lo que dispone el Art 8 de la Ley 80 de 1993, hipótesis que no se aplica en este caso. Con base en lo anterior se puede afirmar que el demandante no probo el primer elemento de la responsabilidad estatal que es el daño y por esta razón no puede condenarse a la Nación a pagar indemnización alguna, pero incluso si el demandante hubiera probado el daño, la Nación no tendría la obligación de indemnizarlo, ya que este no se puede considerar como antijurídico. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 8 Debe tenerse presente que para que la responsabilidad de la Nación sea declarada, se debe demostrar con claridad una falla del servicio, a este respecto la jurisprudencia ha señalado que la falla debe ser de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que debe prestarse el servicio, la conducta de al administración sea considerada como anormalmente deficiente En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y

culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente El Código de Procedimiento Penal vigente en la época de los hechos establecía como fines de la investigación previa los de “adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y su responsabilidad”. Esta competencia legal y constitucionalmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado, y fue precisamente en ejercicio de esta atribución que la Fiscalía General de la Nación, adelantó la correspondiente investigación penal por la comisión presunta de los punibles de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, conductas reprimida por nuestro máximo estatuto penal. En ese orden de ideas, y no habiendo incurrido la Fiscalía General de la Nación en procedimiento ilegal alguno, y sin podérsele exigir actuación distinta, obvio es colegir, que el señor Mario Hernando Orozco en el caso concreto, tenía el deber jurídico de soportar la investigación penal y por ende, el daño o perjuicio que pudo haber sufrido por la vinculación a esta, no tiene el carácter de daño Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 9

antijurídico, como tampoco se pede evidenciar una falla en el servicio de la administración de justicia o error judicial” El simple hecho de la apertura de una investigación penal no puede ser calificado de falla del servicio, ni pretenderse que tal hecho genere una indemnización En conclusión la investigación en contra de Mario Hernando Orozco, no puede tildarse de antijurídica, pues dicha vinculación a la investigación estuvo fundada en pruebas legalmente aportadas a la investigación en la correspondiente oportunidad procesal y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental, ajustándose las actuaciones y providencias a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal, al considerarse que estaban cumplidos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal vigente, al existir indicios en su contra que le señalaba como eventual participante en la conducta criminal. CONCEPTO Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público considera que del acervo probatorio que reposa en el plenario no se permite colegir la existencia de una falla en la prestación del servicio al que se veían obligadas las entidades demandadas, por lo cual, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada. En los anteriores términos, esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión el presente concepto, mediante el cual se solicita confirmar la sentencia de primera instancia. Del señor Consejero, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 10