PGN - ACCION DE REPETICION - Aplican en caso sub lite presunciones de ley 678 de 2001

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso por detrimento patrimonial causado a entidad actora por pago de acuerdo transaccional ACCIÓN DE REPETICIÓN-Supuestos exigidos para su viabilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Sentencia del Consejo de Estado respecto a prueba válida para acreditar calidad de funcionario público y ejercicio de funciones VALORACIÓN PROBATORIA-No se aportó prueba idónea para acreditar que uno de los demandados se posesionó como Alcalde/CARGA DE LA PRUEBADeber de aportar el soporte fáctico y jurídico de sus aseveraciones/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Es necesario demostrar la existencia de culpa grave o dolo del funcionario/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe probar existencia de acuerdo transaccional u otra forma de culminar el conflicto generador de pago del Estado En el caso concreto, no se aportó prueba idónea para acreditar que el señor… se posesionó como Alcalde del Distrito de Cartagena. La parte actora al reformar la demanda e incluir como demandado al señor…en su calidad de ex alcalde para el periodo de 2000 a 2003 no adjuntó, como tampoco solicitó oficiar a la Oficina de Personal del Distrito de Cartagena, prueba documental (acta de posesión o certificación) para probar la calidad de Burgomaestre del Distrito de Cartagena. Se limitó a aportar

copia del Acta No 1 del Comité de Conciliaciones de la Alcaldía Mayor de Cartagena de

Indias, en la que si bien consta la decisión de iniciar acción de repetición contra el nombrado y otro en su calidad de ex alcaldes, lo cierto es que no se acompañó la prueba idónea para acreditar tal calidad. En concepto del Ministerio Público, la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, por lo menos en lo que respecta al señor…,.lo cual releva y hace innecesario adelantar estudio respecto de los restantes presupuestos de la acción de repetición en contra del nombrado. Consecuente con lo anterior sólo procede estudiar si procede o no la acción de repetición en contra del señor…., limitado de manera exclusiva a su aspecto subjetivo, esto es si durante el tiempo que ejerció como Alcalde del Distrito de Cartagena actuó con dolo o culpa grave por no realizar las apropiaciones correspondientes para cancelar la deuda que se había contraído con la Concesión Vial por concepto de riegue de valorización de los estratos I, II y III, y que trajo como consecuencia la interposición de una demanda ejecutiva, que finalmente culminó con un acuerdo transaccional entre la ejecutante y ejecutada, luego aprobado por el Tribunal.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

2

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) En cuanto a los restantes requisitos, esto es “la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; el pago de la indemnización por parte de la entidad pública y la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado fueron aspectos estudiados por el a-quo a favor de la demandante, sin reparo o cuestionamiento de su parte.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aplican en caso sub lite presunciones de ley 678 de 2001 Los hechos o actuaciones que se alagan en contra del señor…. se sucedieron con posterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, por tanto sus definiciones y presunciones de dolo o culpa grave le son aplicables. DOLO Y CULPA GRAVE-Regulación legal CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Certificado de disponibilidad presupuestal como requisito previo a la suscripción según regulación legal VIGENCIAS FUTURAS-Se debe tramitar y obtener autorización para tal fin por Concejo Distrital/DEMANDANTE-No aportó ni solicitó como prueba presupuesto de Distrito de Cartagena para vigencia fiscal de 2005/DETRIMENTO PATRIMONIAL-No se produjo a entidad demandante Si bien las vigencias futuras, por disposición de la Ley 819 de 1993, están permitidas para las entidades territoriales, también lo es que la asunción de esta clase de obligaciones requieren como paso previo la respectiva autorización del Concejo Distrital de Cartagena. En el caso concreto se tiene que el Concejo Distrital de Cartagena de

Indias, mediante Acuerdo Distrital No 074 de 26 de diciembre de 1995, adoptó el plan integral de obras para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena por el sistema de valorización y/o cofinanciación, dentro de ellas, las que fueron objeto del referido contrato de concesión. En el artículo décimo cuarto se tomó la decisión de exonerar del pago de contribución de valorización, ya sea por beneficio directo o por beneficio general, a los propietarios de inmuebles residenciales ubicados en los estratos I, II y III. En el artículo noveno del citado Acuerdo se facultó al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias hasta el 31 de diciembre de 1997, para obtener la financiación, celebrar los contratos y convenios de cofinanciación que se requieran e incorporarlos en el presupuesto para la realización de las obras a que hace referencia el acuerdo. Al revisar el contenido y alcance de los presupuestos para las vigencias de 1998 y 1999 se advierte que dentro de los rubros que los conforman no se encontraron apropiaciones presupuestales para cubrir las obligaciones del contrato de concesión en comento. Así lo certificó la Directora Financiera de Presupuesto de la Alcaldía Mayor de Cartagena… Se observa además que el Acuerdo Distrital en comento en parte alguna facultó a los Alcaldes del Distrito de Cartagena para la asunción de obligaciones que afectaran presupuestos de vigencias futuras.No hay duda que el doctor…se posesionó como alcalde del Distrito de Cartagena el 1 de enero de 2004 y ejerció sus funciones hasta el 8 de diciembre de 2005, esto es tiempo después de haberse celebrado el contrato de

concesión VAL-0868804, por lo que resulta imposible pretender que deba responder por una omisión sucedida antes de que fungiera como Burgomaestre del Cartagena y en

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) ultimas imputable de manera exclusiva al Alcalde que en representación legal del Distrito celebró el contrato en el año de 1998.

Cabe destacar que sólo hasta el año 2004 fueron presentadas las diferentes cuentas de cobro por parte CONCESIONES VIAL DE CARTAGENA, por concepto de las obligaciones contractuales a cargo del Distrito de Cartagena, en especial las pactadas en el otro si suscrito el 25 de agosto de 1999. Situación que mereció la atención debida por parte del Doctor…,pues dichas cuentas fueron revisadas por el Departamento de Valorización Distrital y luego avaladas con su autorización, para luego ser remitidas a la Secretaría de Hacienda Distrital, no sin antes contar con el concepto previo y favorable de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Distrital, como consta en los actos administrativos contenidos en la Resolución No 140 de 1 de marzo de 2004, por medio de la cual reconoció a la concesionaria los valores generados por contribución de valorización de los estratos I, II y III y por errores de riegue, y su modificatoria contenida en la No 579 de 28 de mayo de 2004. Disponiendo el envío de tales actos administrativos a la Dirección

de Contabilidad para lo pertinente. Cabe advertir que durante su mandato en los meses de noviembre y diciembre de 2004 se solicitó a la Secretaría de Hacienda incluir dentro de las apropiaciones presupuestales para la vigencia de 2005, lo concerniente a la deuda del Distrito con la Concesión Vial de Cartagena por concepto de los estratos I, II y III y errores de riegue, por la suma de $5.247.048.01. La parte actora no aportó ni tampoco solicitó como prueba que se allegara el presupuesto del Distrito de Cartagena para la vigencia fiscal de 2005, por lo que resulta imposible establecer si dentro de éste quedaron incluidas o no las apropiaciones presupuestales para cubrir las obligaciones del contrato de concesión. Si bien es un hecho cierto que por razón de la deuda contraída con la Sociedad Concesión Vial con cargo al contrato de concesión VAL0868804 el Distrito de Cartagena fue demandado en proceso ejecutivo, también lo es que las sumas de dinero que fueron reclamadas y a la postre pagadas como resultado del acuerdo transaccional entre las partes, corresponde en esencia al capital efectivamente debido, junto con los intereses corrientes y de mora. Acuerdo que recibió aprobación del Tribunal Administrativo de Bolívar, lo que conlleva a inferir que no se produjo detrimento patrimonial de la entidad demandante. ACCIÓN DE REPETICIÓN-No está probado dolo ni culpa grave en conducta causante de condena al Estado/DEMANDADO-No es responsable por obligación atribuible a representante legal de municipio en época de suscripción de contrato El panorama probatorio que se deja expuesto analizado a la luz de las definiciones de dolo y/o culpa grave de la ley en comento, permiten concluir que el doctor… para la

época en que ejerció el cargo de Alcalde del Distrito de Cartagena, no incurrió en conducta que compromete su responsabilidad, pues no existe elemento de juicio alguno que permita inferir quebrantamiento directo de disposiciones constitucionales y legales y mucho menos que hubiese incurrido en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.En concepto del Ministerio Público resulta inaceptable que se le pretenda trasladar al hoy demandado…,una obligación solo atribuible al representante legal del Distrito de Cartagena para la época en que se suscribió el contrato de concesión No VAL-0868804, quien de manera previa a la celebración del mismo ha debido contar con la respectiva disponibilidad presupuestal…. …… Las consideraciones expuestas son suficientes para concluir que las afirmaciones de la apelante con las que pretende endilgar conducta irregular a título de culpa grave en contra del demandado….carecen de fundamento, lo cual es razón suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda. En virtud de lo expuesto el Ministerio Público solicita a la H. sala confirmar la sentencia denegatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, atendiendo los argumentos expuestos en el presente concepto.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 146 /2014

Bogotá, D.C., 10 de julio de 2014

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 50.210 (13001233100020060146302)

ACCIÓN DE REPETICIÓN

Actor: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Demandado: CARLOS DIAZ REDONDO Y ALBERTO BARBOSA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1, Demanda.- El DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, presentó demanda1a la postre corregida2 contra los señores ALBERTO BARBOSA SENIOR y CARLOS DIAZ REDONDO, en su calidad de Ex Alcaldes del Distrito de Cartagena de Indias, para que se les declare responsables a título de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas jurídicas, que dieron lugar al detrimento patrimonial causado a la entidad actora por razón del pago del acuerdo transaccional del 15 de diciembre de 2005, suscrito con la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A. Consecuente con lo anterior se les condene al pago $921908.477 a favor del Tesoro Distrital.

Como fundamento fáctico se aduce que el 31 de diciembre de 1998 entre el Distrito de Cartagena y la Sociedad Concesión Vial de Cartagena se suscribió el contrato 0868804, la cláusula vigésima segunda fue modificada mediante otros si, en la que la parte concedente se obligó entre otras cosas a cancelar el valor

correspondiente a la contribución por valorización de los contribuyentes de los estratos uno, dos y tres, lo cual no cumplió dando lugar a que la Concesión Vial de Cartagena presentara demanda ejecutiva contra el Distrito para obtener el pago de $5.672.918.955 más los intereses legales. La demanda fue contestada, pero en aras de evitar mayores perjuicios, el Distrito presentó ante el Tribunal un acuerdo transaccional con el demandante por un valor de $6.444.827.431, pago que se realizaría por cuotas. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante proveído de 16 de diciembre de 2005 aprobó 1 25 de octubre de 2010 (fl 12 vlto c. ppal) 2 (fls 118 a 119 c. ppal)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) dicho acuerdo, una vez en firme la administración Distrital procedió al pago de los dineros en la forma acordada en el contrato de transacción.

Que los demandados incurrieron en omisiones cuando ejercían como Alcaldes del Distrito de Cartagena, en tanto no hicieron las apropiaciones correspondientes para cancelar la deuda que se había contraído con la Concesión Vial por concepto de riegue de valorización de los estratos I, II y III y que tuvo como consecuencia la presentación de la demanda ejecutiva, que terminó con el pago por virtud del contrato de transacción. 1.2 Contestación de la demanda.- Los demandados dentro del término legal la

contestaron.  Carlos Alberto Díaz Redondo3 alega ausencia de los presupuestos jurídicos para que prospere la acción de repetición, pues no existió condena sino una transacción cuyo pago correspondió a capital y no a la indemnización, por tanto no se estructuran los elementos del daño, máxime cuando los intereses son una consecuencia normal de un capital no pagado por falta de disponibilidad presupuestal. Que cuando entró a la Administración Distrital a finales del año 1999 se vió obligado a someterse al proceso de saneamiento fiscal y financiero establecido en la Ley 617 de 2000, dentro del contexto de un convenio de desempeño suscrito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para poder recuperar la capacidad financiera del Distrito. Que el presunto detrimento patrimonial se originó en la falta de previsiones presupuestales que debió hacer Nicolás Curi cuando celebró el contrato.  Alberto Barbosa Senior4 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: -Excepción atípica o innominada, en tanto la actora incurre en un error conceptual, en tanto no identifica un punto para atribuir una eventual responsabilidad, que no sería otro que al momento de suscribir, perfeccionar y legalizar el contrato de concesión, por tanto correspondería al alcalde de esa época responder por el presunto detrimento patrimonial. -El acuerdo transaccional condicionado no genera detrimento patrimonial, pues éste constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos para finalizar anticipadamente procesos judiciales. Que el mandamiento de pago que se libró dentro del proceso ejecutivo, fue notificado a finales

de su gestión como Alcalde, época para la cual la Oficina Jurídica encontró procedente excepcionar por considerar que no cumplían los presupuestos de una obligación clara, expresa y exigible, considerando siempre que la controversia debía resolverse por vía procesal. Sin embargo la administración siguiente decidió no abordar el debate procesal y procedió a reconocer situaciones que a su parecer no carecían de varios soportes documentales. 3 (fls 167 a 171 c. ppal) 4 (fls 173 a 184 c. ppal)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) -No se estructuraron los elementos constitutivos de responsabilidad patrimonial, pues en primer lugar, hay ausencia de conducta subjetiva como eximente de responsabilidad en cabeza de Alberto Barbosa Senior, en segundo lugar, no hay certeza del daño, y en tercer lugar hay ausencia de nexo causal. -Los errores de riegue no fueron producto de la acción u omisión de Alberto Barbosa. Los hechos de la demanda son incongruentes con el litigio procesal que culminó con la transacción. -Como excepción previa propuso falta de legitimación en la causa por pasiva de Alberto Barbosa Senior, pues nunca incurrió en omisión al nacimiento de la obligación, mas sí actuó de buena fe al defender procesalmente al Distrito de Cartagena. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Bolívar5 declaró no probadas las excepciones formuladas por Alberto Rafael Barbosa

Senior y negó las pretensiones de la demanda. El a -quo concluyó que no se acreditó la calidad de agente estatal del señor Carlos Alberto Díaz, pues no se aportó prueba que indique que éste fungió como Alcalde del Distrito de Cartagena, por ende no abordó los demás elementos que estructuran la acción de repetición. En cuanto al demandado Alberto Rafael Barbosa Senior, precisó que si bien se cumplieron 3 de los presupuestos para que prospere la acción de repetición, lo cierto es que el elemento subjetivo, esto es la conducta gravemente culposa que se alega por la actora no se probó. 1.4 APELACION.- El apoderado de la parte actora6 alega que en cuanto a la calidad de servidor público del señor Carlos Díaz Redondo, debe remitirse a lo contestado en la demanda, en donde reconoce su calidad de mandatario local, ello aunado a que el acápite de pruebas solicitó los testimonios de dos ex funcionarios que laboraron durante su período como burgomaestre. En cuanto a la inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa alega no compartir tal consideración, pues advierte que se encuentra más que demostrada, ya que los demandados de haber cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales durante el tiempo en que ostentaron el cargo de Alcaldes Distritales, la concesionaria no hubiera interpuesto la demanda ejecutiva, la que finalmente derivó en la suscripción de un contrato de transacción entre las partes. Que los demandados durante el periodo que ejercieron como Alcaldes del Distrito de Cartagena omitieron hacer las apropiaciones presupuestales para cancelar la

deuda contraída con la Concesión Vial de Cartagena, lo que generó una condena judicial en concreto y el pago de intereses corrientes y de mora. 5 En sentencia de 8 de agosto de 2013 (fls 286 a 309 c. Consejo de Estado) 6 (fls 311 a 315 c. Consejo de Estado)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) Que se encuentran probados los presupuestos para que prospere la acción de repetición en contra de los demandados, pues se produjo una condena en contra del Distrito de Cartagena, se realizó el pago correspondiente, y dicha condena es atribuible al dolo y/o culpa grave de los demandados.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema Jurídico Para resolver sobre los planteamientos del apelante, corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Requisitos exigidos para que proceda la acción de repetición (ii) Establecer si éstos se cumplieron respecto de cada uno de los demandados. 2.2 El Consejo de Estado7, respecto a los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición, ha precisado “(…) ha explicado en abundantes providencias8 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la

presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición9. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 10 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de 7 Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013. EXP 46.162 8 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 9 (pie de página de la cita)Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 10 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) terminación de un conflicto11. iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente12 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. 2.3 Como paso previo procede resolver sobre la calidad de agente o ex agente del Estado de cada uno de los demandados, pues solo a partir de su acreditación

es posible abordar el estudio de los restantes presupuestos de la acción de repetición. El Consejo de Estado13, respecto a la prueba válida para acreditar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones, precisó: “como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. 11(pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 12 (pie de página de la cita)El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que

por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 13 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) En el caso concreto, no se aportó prueba idónea para acreditar que el señor Carlos Díaz Redondo se posesionó como Alcalde del Distrito de Cartagena.

La parte actora al reformar la demanda e incluir como demandado al señor Carlos Díaz Redondo en su calidad de ex alcalde para el periodo de 2000 a 2003 no adjuntó, como tampoco solicitó oficiar a la Oficina de Personal del Distrito de Cartagena, prueba documental (acta de posesión o certificación) para probar la calidad de Burgomaestre del Distrito de Cartagena. Se limitó a aportar copia del Acta No 1 del Comité de Conciliaciones de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, en la que si bien consta la decisión de iniciar acción de repetición contra el nombrado y otro en su calidad de ex alcaldes, lo cierto es que no se acompañó la prueba idónea para acreditar tal calidad.

En concepto del Ministerio Público, la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, por lo menos en lo que respecta al señor Carlos Díaz Redondo, lo cual releva y hace innecesario adelantar estudio respecto de los restantes presupuestos de la acción de repetición en contra del nombrado. 2.4 Consecuente con lo anterior sólo procede estudiar si procede o no la acción de repetición en contra del señor Alberto Barbosa Senior, limitado de manera exclusiva a su aspecto subjetivo, esto es si durante el tiempo que ejerció como Alcalde del Distrito de Cartagena actuó con dolo o culpa grave por no realizar las apropiaciones correspondientes para cancelar la deuda que se había contraído con la Concesión Vial por concepto de riegue de valorización de los estratos I, II y III, y que trajo como consecuencia la interposición de una demanda ejecutiva, que finalmente culminó con un acuerdo transaccional entre la ejecutante y ejecutada, luego aprobado por el Tribunal. En cuanto a los restantes requisitos, esto es “la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; el pago de la indemnización por parte de la entidad pública y la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado14” fueron aspectos

estudiados por el a-quo a favor de la demandante, sin reparo o cuestionamiento de su parte.

Hechos probados y análisis: 14 Respecto a la calidad de Ex Alcalde del Distrito de Cartagena, se aportó copia del acta de posesión de fecha 1 de enero de 2004, acto solemne que se surtió ante la Notaria Sexta de Cartagena, en la cual consta (fls 355 a 356 c. 4): “(…) para recibir juramento y dar posesión al doctor ALBERTO RAFAEL EDUARDO BARBOSA SENIOR (…) identificado con cédula de ciudadanía No 73.082.460 expedida en Cartagena, como ALCALDE de este Municipio/Distrito, para el período comprendido entre el 18-11-03 a 812-05 de acuerdo a la credencial expedida por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal/Distrital de fecha 19 de diciembre de 2003 (…)”

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10

EXPEDIENTE: 50.210 (2006-01463) 1) El 31 de diciembre de 1998 se suscribió el contrato de concesión No VAL0868804 entre NICOLAS CURI VERGARA en su calidad de Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D.T y C., y el representante del Consorcio integrado por las sociedades Gercón Ltda, Álvarez y Collins S.A, y KMC Ingenieros Ltda, cuyo objeto era “el de otorgar al CONCESIONARIO, la concesión para que realice los

estudios y diseños definitivos, la construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el período de concesión del proyecto denominado “ CORREDOR DE ACCESO RAPIDOA LA VARIANTE DE CARTAGENA” conformado por los subproyectos Corredor de Carga, zona industrial y portuaria, y Accesos desde la zona industrial de Mamonal, el cual incluye: financiación del proyecto, revisión de los estudios y diseños; adquisición de los predios que se requieran; construcción de las obras viales y de infraestructura para la operación; montaje e instalación de iluminación, instalación de elementos de señalización y seguridad vial; facturación y recaudo de la contribución de valorización y de las tarifas de peaje; mantenimiento y operación del proyecto durante el periodo de concesión y demás aspectos que se derivan de un contrato de esta naturaleza y ofrecidos por el CONCESIONARIO (…)”. Se pactó como plazo total de la ejecució