PGN - ACCION DE REPETICION-Caducidad conforme

PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 1 ACCION DE REPETICIONCaducidad conforme al término en vigencia del Código Contenciosos Administrativo “[A]l vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” PRESUNCION DEL DOLO-No relevan a la entidad actora de probar el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado PRESUNCION DEL DOLORequiere un juicio independiente de responsabilidad de desviación de poder y no se puede tener como un hecho cierto por el mero hecho de estar plasmada en la sentencia condenatoria VALOR PROBATORIO-Puede configurarse en dos dimensiones: una negativa y otra positiva TESTIMONIO-Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro proceso o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan “[E]n consecuencia no fueron objeto de contradicción por parte de las demandadas; además, para efectos de hacer valer los testimonios que allí reposan en sede de repetición, debían ser ratificados por las demandadas, lo que no ocurrió, por lo que se considera que no se configuró el defecto factico por indebida valoración de la prueba

además, para efectos de hacer valer los testimonios que allí reposan en sede de repetición, debían ser ratificados por las demandadas, lo que no ocurrió, por lo que se considera que no se configuró el defecto factico por indebida valoración de la prueba traslada”PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6.

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA CONCEPTO 103 /2024

Bogotá , D.C., 07 de noviembre de 2024 Doctor

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero Ponente Sala de lo Contencioso Administrativo

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

CONSEJO DE ESTADO Ciudad Radicación: 54001-23-33-000-2019-00331-02 (71906) Medio de control: Repetició n Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Demandados: Elvira del Pilar Forero Herná ndez y Rosa Marı́a del Carmen Navarro Ordon ̃ ez. En mi condició n de agente de la Procuradora General de la Nació n para intervenir en el trá mite de la

referencia1, conforme al término previsto en el numeral 6 del artıculo 247 de la Ley 1437 de 2011, Có digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artıculo 67 de la Ley 2080 de 2021, procedo a rendir concepto, en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito de fecha de 26 de noviembre de 2019, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar introdujo medio de control de repetició n en contra de las sen ̃ oras Elvira del Pilar Forero Herná ndez y Rosa Marı́a del Carmen Navarro Ordon ̃ ez, a fin de que se les declare responsables del dan ̃ o patrimonial sufrido por la entidad, debido a la condena impuesta por el Juzgado Sexto Administrativo de Circuito de Cú cuta, confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad deprecada, solicitó el ente pú blico que se condenara a pagar en forma solidaria ($1.588.622.776) má s la actualizació n a la fecha de hacerse efectivo el pago conforme al IPC.

1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000.PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 3

1.2 . Hechos

Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 3

1.2 . Hechos a. Mediante Resolució n 2946 fechada de 21 de julio de 2008, la sen ̃ ora Rosa Marı́a del Carmen Navarro, en calidad de Secretaria General, declaró insubsistente el nombramiento ordinario efectuado a la sen ̃ ora Lilian Amparo Contreras Carvajalino, en el cargo de Directora Regional ICBF Norte de Santander.

b. La sen ̃ ora Lilian Amparo Contreras Carvajalino presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento de Derecho en contra del ICBF, al considerar que dicho acto administrativo fue expedido por desviació n de poder y no para mejora del servicio, habida cuenta de que, si bien el cargo era de libre nombramiento y remoció n, su vinculació n desconoció su derecho a la igualdad, dado que en otras regionales existieron casos similares donde los directores permanecieron en su cargo, en cambio en su caso, las ternas presentadas favorecieron intereses polıticos e incumplı́an los requisitos para el cargo, lo cual fue ventilado en medios locales de comunicació n. c. El Juzgado Sexto Administrativo de Circuito de Cú cuta mediante sentencia de 24 de abril de 2013 resolvió declarar la nulidad de la Resolució n 2946 de 21 de julio de 2008, ordenó el reintegro y el pago de los salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir en favor

2013 resolvió declarar la nulidad de la Resolució n 2946 de 21 de julio de 2008, ordenó el reintegro y el pago de los salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir en favor de la sen ̃ ora Lilian Amparo Contreras Carvajalino d. Mediante providencia de 10 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó el fallo de primera instancia, en el que advirtió que las consideraciones de la nulidad del acto demandado no eran las que propuso el juez de primera instancia, sino la desviació n de poder, ya que se obró con motivos diferentes a los del buen servicio, providencia que quedó ejecutoriada el 31 de mayo de 2016. e. Indicó que la sen ̃ ora Elvira del Pilar Forero Hernandez fungió como directora General del ICBF desde el 09 de octubre de 2006, hasta el 08 de noviembre de 2011, y tenı́a como funció n nombrar, remover administrar el personal (..), sin embargó delegó las funciones en Rosa Marı́a del Carmen Navarro Ordon ̃ ez como Secretaria General desde el 08 de agosto de 2006 al 11 de diciembre de 2011. f. El demandante afirmó que segú n la jurisprudencia del Consejo de Estado2, una vez la entidad demandante acredita que el servidor pú blico incurrió en alguno de los supuestos que

presumen el dolo o culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar prueba que desvirtú e el supuesto que configura la presunció n; es ası que, solo necesitan probar el supuesto de hecho de la presunció n sin tener que hacer un aná lisis exhaustivo que determine si la conducta es dolosa o gravemente culposa, puesto que el juez de la acció n de repetició n está facultado para valorar si el supuesto factico de la presunció n legal se configura y para analizar si las pruebas que obran en el expediente permiten desvirtuar el fundamento de esta.

2 Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Tercera, Subsección C., sentencia de 17 de septiembre de 2018, exp. 61223PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 4 g. Consideró que las conductas de las demandadas se encuadran en la presunció n de dolo consagradas en el numeral 1. del art. 5 de la Ley 678 de 2011 la cual se configura cuando se obra con desviació n de poder, toda vez que, el fallo de nulidad y restablecimiento de derecho manifestó de forma expresa que no tiene razonabilidad administrativa el retiro de la funcionaria, en atenció n a que ésta entró por meritocracia y el retiro fue inesperado e inmotivado, sin que existan elementos de cará cter administrativo que permitan entender que

funcionaria, en atenció n a que ésta entró por meritocracia y el retiro fue inesperado e inmotivado, sin que existan elementos de cará cter administrativo que permitan entender que el retiro se daba para mejoramiento del servicio. Si bien el ICBF manifestó que el retiro del cargo se daba para posibilitar procesos de mejora y cumplimiento de metas, no obra prueba de que se realizara el mejoramiento ni la apertura del concurso, sino que se encargó a alguien de Bogotá . 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Elvira del Pilar Forero Hernández Contestó la demanda través de apoderado, donde manifestó que las decisiones tomadas en las instancias que llevaron al fallo en donde se condena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no permitieron hacerse parte del proceso para explicar la transformació n que se llevó a cabo en el ICBF, para llevar a los directores regionales al má s alto nivel gerencial de acuerdo con la Resolució n de 2007. Respecto de la presunta desviació n de poder, refirió que es de especial importancia dejar constancia que dicha afirmació n carece de valor probatorio y por ende, resulta ser temeraria, pues a pesar de que en los fallos emitidos por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cú cuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la Acció n de Nulidad y Restablecimiento hicieran alusió n a la expresió n “desviació n de poder”, no existió prueba alguna que demostrara los elementos sustanciales de dicha figura, ni mucho menos se dijo que esa presunta “desviació n de

hicieran alusió n a la expresió n “desviació n de poder”, no existió prueba alguna que demostrara los elementos sustanciales de dicha figura, ni mucho menos se dijo que esa presunta “desviació n de poder” habı́a sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de algú n tipo de servidor pú blico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por tanto, afirmó que no se puede alegar, ni meramente enunciar, una presunta desviació n de poder en la expedició n de la Resolució n 2946 del 21 de julio de 2008, cuando es claro que la jurisprudencia ha dispuesto que la “desviació n de poder” exige un aná lisis que trasciende del estudio objetivo y formal del caso, para centrarse en los elementos subjetivos de la conducta, a fin de establecer si se actuó con intenció n particular, personal o arbitraria a nombre de la administració n, en la bú squeda de un fin opuesto a las normas vigentes. Por ú ltimo, propuso como excepciones de fondo o mérito, la inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa, que la Resolució n 2946 del 21 de julio de 2008 se expidió en cumplimiento de un acto de delegació n en el que no participó , falta de llamamiento en garantı́a dentro del medio de control de nulidad y Restablecimiento del derecho que declaró nulo el acto e impuso una condena al ICBF, que el ICBF ejerce en sede de repetició n una conducta contraria a la asumida en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, deficiente defensa técnica ejercida por el ICBF en sede de nulidad y

ICBF, que el ICBF ejerce en sede de repetició n una conducta contraria a la asumida en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, deficiente defensa técnica ejercida por el ICBF en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la inexistencia del supuesto perjuicio causado y la excepció n genérica. 1.3.2. Rosa María Del Carmen Navarro OrdóñezPROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 5 Contestó la demanda través de apoderado, en la que dijo oponerse a las pretensiones, habida cuenta que no existe conducta dolosa o gravemente culposa, pues actuó conforme a la normatividad vigente, a las competencias y apegada a los fines que le sirvieron de fundamento, sin ningú n tipo de desviació n de poder. Argumentó que no resulta admisible la condena en repetició n ya que existen falencia en la defensa de la entidad en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo cual derivó un pago de una suma exorbitante $1.588.622.766. Por ú ltimo, propuso como excepció n la caducidad, la inexistencia de conducta dolosa o gravemente

culposa, deficiente defensa técnica ejercida por el ICBF en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la inexistencia del supuesto perjuicio causado y la excepció n genérica. 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia fechada de 15 de febrero de 2024, en donde resolvió declarar no probada la excepció n mixta de caducidad, probada la excepció n de mérito inexistencia de culpa grave o dolo formulada por ambas demandadas y, negar las pretensiones de la demanda. La negació n de las pretensiones se dio bajo la consideració n de que conforme con los mú ltiples elementos de juicio que obran en el expediente, aunado con los testimonios rendidos, se concluyó que el proceder de las demandadas no incidió en la condena que tuvo que cancelar el ICBF, puesto que la entidad al emitir la declaració n de insubsistencia a través de Resolució n 2941 del 21 de julo de 2008 obró acorde a la normatividad aplicable y en aras de mejorar el servicio. También destacó que las demandadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de contradicció n y defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, a través del llamamiento en garantı́a. Concluyó que el ICBF solo acreditó la existencia de tres de los cuatros elementos que configuran la responsabilidad de un servidor pú blico. 1.5. Impugnación El Instituto Colombiano de Bienestar interpuso de apelació n contra la providencia proferida por el

solo acreditó la existencia de tres de los cuatros elementos que configuran la responsabilidad de un servidor pú blico. 1.5. Impugnación El Instituto Colombiano de Bienestar interpuso de apelació n contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con fecha de 15 de febrero de 2024, al considerar que la misma incurre en defecto factico por ausencia de valoració n probatoria de las pruebas trasladas y falso juicio de identidad de las pruebas existentes, ası como como un error de derecho debido a la interpretació n erró nea del Tribunal sobre la defensa ejercida en el medio de control de restablecimiento del derecho y la vinculació n de las actoras a través del llamamiento en garantı́a. Respecto al defecto factico, argumentó que el a quo no realizó un aná lisis exhaustivo de las pruebas, ya que no consideró las declaraciones hechas durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales llevaron a la condena contra el ICBF y fueron trasladadas al proceso de repetició n. Refirió que se apartan de la decisió n del Tribunal, puesto que solo debı́an demostrar los hechos que sustentan la presunció n de dolo por desviació n de poder, eximiéndolos de demostrar el hecho

inferido en la respectiva disposició n, conforme a los artıculos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001; e indicó que estos hechos fueron debidamente probados, primordialmente teniendo en cuenta el aná lisis de la legalidad del acto administrativo que llevó a la condena del ICBF en la sentencia de nulidad yPROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 6 restablecimiento del derecho, en la cual el juez manifestó que ante la cantidad de elementos indiciarios que definen la falta de razonabilidad de la decisió n, es evidente que se desborda la racionalidad del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoció n y, a pesar de la defensa, la misma se quedó en argumentaciones, pero no probó la razonabilidad de la decisió n de retirar a la Dra. Contreras Carvajalino, con motivaciones relacionadas con el servicio, por lo cual se afincan las razones de la falta de objetividad. Por ú ltimo, afirmó que la expedició n de la Resolució n 2941 de 2008 sı incidió en la condena impuesta al ICBF, ya que la causal para decretarse la nulidad fue la desviació n de poder. Argumentó que el Tribunal al considerar que la entidad debió desplegar una actividad probatoria má s efectiva para desvirtuar el dicho de la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,

de poder. Argumentó que el Tribunal al considerar que la entidad debió desplegar una actividad probatoria má s efectiva para desvirtuar el dicho de la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ademá s, de que las demandadas no pudieron ejercer su derecho a la defensa, incurrieron en error de derecho, en tanto que la administració n puede solicitar a sus agentes la devolució n del dinero pagado como indemnizació n a un particular debido a una sentencia judicial, siempre que dicha indemnizació n haya sido el resultado de la conducta enmarcada en dolo o culpa grave del agente estatal. Concluyó que el Tribunal yerra al argumentar que las demandadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, ya que la normativa estipula que tanto la entidad pú blica demandante como el Ministerio Pú blico pueden efectuar el llamamiento en garantı́a con fines de repetició n. Sin embargo, esto está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos para su viabilidad, o en su defecto, se puede recurrir al medio de control de repetició n.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Caducidad de la acción La acció n de Nulidad y Restablecimiento de derecho que originó la repetició n se instauró el 22 de noviembre de 2008, la providencia en primera instancia que dio fin al proceso fue proferida el 24 de

abril de 2013 y fue confirmada en segunda instancia el 10 de diciembre de 2015 la cual quedó ejecutoriada con fecha de 31 de mayo de 2016; por tanto, dicho proceso fue adelantado en vigencia del anterior CCA3. Ahora bien, de conformidad con el art. 136 del CCA la acció n de repetició n caducará al vencimiento del plazo de dos (2) an ̃ os, contados a partir del dı́a siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad o, a má s tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artıculo 177 inciso 4 del Có digo Contencioso Administrativo.

3 Si bien el numeral 2, literal L del artículo 164 del CPACA, consagra el término de dos (2) años para interponer la acción de repetición, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas, es decir, en un plazo máximo de diez (10) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la misma norma, el artículo 308 del CPCA estableció que tales disposiciones comenzarían a regir el dos (2) de julio del año 2012 y que los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la ley 1437, seguirían rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 7

Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 7 En ese sentido, el plazo de (18) meses para pagar el total de la condena venció el 01 de diciembre de 2017, por tanto, es a partir de allı que empezó a correr el término de la caducidad, el que vencı́a el 01 de diciembre de 2019; dado que la demanda del medio de control de repetició n que nos ocupa se presentó el 26 de noviembre de 2019, se advierte que no operó el fenó meno de caducidad. 2.2. Problema jurídico Para el Ministerio Publico, conforme la demanda y la apelació n presentadas, el problema jurıdico consiste en determinar:

1. Si en la decisió n apelada, se configuró un defecto factico por indebida valoració n probatoria.

2. Si hubo error de derecho por interpretació n erró nea, al considerar que las demandadas no pudieron ejercer su derecho de contradicció n, al no ser vinculadas a través del llamamiento en garantı́a.

3. Si se encuentra el lleno de los requisitos para la procedencia de la acció n de repetició n y si la conducta de las demandadas al declarar insubsistente un nombramiento, fue dolosa de conformidad con los numerales 1 y 4 del artıculo 5 de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviació n de poder. 2.4. Referentes constitucionales, legales y jurisprudenciales.

conformidad con los numerales 1 y 4 del artıculo 5 de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviació n de poder. 2.4. Referentes constitucionales, legales y jurisprudenciales. La Constitució n Polıtica en su artıculo 90, inciso segundo dispone que en el evento de ser condenado el Estado a la reparació n patrimonial de un dan ̃ o que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Por su parte, la Ley 678 de 2001, definió la repetició n como una acció n civil de cará cter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor pú blico, ası como también respecto de los particulares que ejercen funció n pú blica, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliació n u otra forma de terminació n de un conflicto. La Corte Constitucional, en la sentencia SU 354 del 26 de agosto del 2020, unificó criterios en torno a los requisitos para la estructuració n del medio de control de repetició n que denominó presupuestos, dentro de los cuales se encuentran: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le

(i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico; (ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo oPROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 8 culpa grave. 2.5. Análisis del caso concreto En el escrito de apelació n, la parte actora afirmó que solo necesitaban demostrar los hechos que sustentan la presunció n del dolo de las demandadas, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la sentencia que impuso la condena, conforme a los artıculos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, también aseveró que los hechos fueron debidamente probados, especialmente teniendo en cuenta el aná lisis

la sentencia que impuso la condena, conforme a los artıculos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, también aseveró que los hechos fueron debidamente probados, especialmente teniendo en cuenta el aná lisis de la legalidad del acto administrativo que llevó a la condena del ICBF en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho. Alegó en el mismo escrito, que la expedició n de la Resolució n 2941 de 2008 incidió en la condena impuesta al ICBF, especialmente porque la causal para decretarse la nulidad del acto administrativo fue la desviació n de poder. El ICBF como fundamento de derecho de sus argumentos, trajo a colació n sentencia del Consejo de Estado4 que consagró que con la entrada en vigor de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las

“presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. La misma providencia esbozó frente al caso concreto que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución nº . 0937 de 2003 por desviación de poder, pues constató que el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca declaró insubsistente el nombramiento de Luis Orlando Pacheco Vega de su cargo como Profesional Especializado 3010, Grado 17, para favorecer intereses políticos, con base en móviles y fines ajenos a los que regulan la facultad de libre nombramiento y remoción y sin considerar la buena prestación del servicio servidor público. (…). Por tanto, concluyó que la presunció n de dolo por obrar con desviació n de poder, se configuró al concluirse en el fallo que en el acto administrativo el funcionario pú blico utilizó su competencia para fines distintos de aquellos que le sirven de fundamento, lo anterior, bajo el fundamento de que las

sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor pú blico, porque si el juez administrativo concluye que la decisió n fue producto de desviació n de poder del funcionario, este criterio ata al juez de repetició n, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la “presunción”. Al respecto, es menester indicar que la sentencia SU 354 de 2020 citada en precedencia, refirió 7 Presupuestos Constitucionales de la acció n de repetició n, dentro de los cuales se destaca el presupuesto 3, que cita las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artıculos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, precisando que estas (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el dan ̃ o antijurıdico tuvo su origen en una acció n u omisió n

4 Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Tercera, Subsección C. CP Guillermo Sánchez Luque, sentencia de 17 de septiembre de 2018, Exp. 61223PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico:

lescandon@procuraduria.gov.co 9 atribuible al demandado, y que tal actuació n se enmarca en alguno de los supuestos legales, esto es, desviació n de poder o infracció n manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostració n de que la actuació n del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acció n u omisió n estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. A su vez, el presupuesto 4 de la misma providencia enfatiza que, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en la repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetició n y realizar un aná lisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. Es de destacar que, en el aná lisis del caso concreto de la antedicha providencia, la Corte Constitucional indicó que el Consejo de Estado no realizó un estudio

la oportunidad real de ejercer su defensa. Es de destacar que, en el aná lisis del caso concreto de la antedicha providencia, la Corte Constitucional indicó que el Consejo de Estado no realizó un estudio integral sobre la materia para comprobar si era posible atribuir la conducta determinante del dan ̃ o antijurıdico habida cuenta de que, para atribuir la responsabilidad patrimonial a tıtulo de dolo, le bastó con extrapolar las conclusiones en torno a la nulidad del acto administrativo de desvinculació n (…). En esos términos, este despacho colige que lo alegado por el ICBF contrarı́a el criterio unificado por la Honorable Corte Constitucional, puesto que no basta con repetir el juicio emitido por el juez de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la ilegalidad del acto administrativo y la presunta desviació n de poder en la que se enmarcaba la expedició n del mismo, pues el medio de control de repetició n, requiere un juicio independiente de responsabilidad, acarreando el deber de acreditar la conducta determinante del dan ̃ o antijurıdico de las demandadas a tıtulo de dolo o culpa grave y, en consecuencia la mera presunció n de desviació n de poder no se puede tener como un hecho cierto por el mero hecho de estar plasmada en la sentencia condenatoria. En la apelació n también se refirió a que el a quo , al concluir que la entidad debió desplegar una actividad probatoria má s efectiva para desvirtuar el dicho de la actora en el proceso de nulidad y

En la apelació n también se refirió a que el a quo , al concluir que la entidad debió desplegar una actividad probatoria má s efectiva para desvirtuar el dicho de la a