PGN - ACCION DE REPETICION - Condena al estado por supresión de cargo en el instituto financiero de

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPETICION-Condena al estado por supresión de cargo en el Instituto Financiero de Boyacá ACCION DE REPETICION-Definición según regulación legal ACCION DE REPETICION-Elementos de procedencia …Es evidente para esta Delegada del Ministerio Público, que en el caso sub examine no concurren los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conlleva, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examiné es la entidad pública demandante. ACCION DE REPETICION-Carga probatoria De lo anterior, se precisa que la presunción reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias del cual se infieren, para liberar su responsabilidad patrimonial. Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso, que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos,

como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. ACCION DE REPETICION-Conducta dolosa o culpa gravosa del agente genera detrimento patrimonial …Conforme a lo anterior, no es posible atribuir responsabilidad alguna, al no encontrarse probada actuación con dolo o culpa grave, respecto de los demandados…, prosperando en este caso la excepción propuesta denominada falta de legitimación en la causa por pasiva. En consonancia con lo anteriormente decantado, es importante para el Ministerio Público resaltar que al analizar el extenso material probatorio aportado al presente expediente, se vislumbra sin asomo de duda que el actuar desplegado por el señor Benjamín Herrera Espitia, obedeció al cumplimiento de las facultades extraordinarias otorgadas por la Junta Directiva, limitándose a dar cumplimiento a lo aprobado por el Consejo Directivo de la Corporación y a las recomendaciones efectuadas en el concepto técnico correspondiente al estudio efectuado por la empresa contratista que adelantó el estudio de restructuración de la entidad, por lo que no se puede alegar en contra del demandado una omisión, ni mucho menos una extralimitación en sus funciones, ni siquiera sobre la base de que su actuación se fundamentó en actos que en concepto de la Entidad demandante podían adolecer de defectos jurídicos, pues se reitera una Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 vez más que la legalidad de los mismos nunca fue desvirtuada mediante las acciones contencioso administrativas correspondientes. ACCION DE REPETICION-Culpa grave o dolo según jurisprudencia del consejo de estado ACCION DE REPETICION-Jurisprudencia de la corte constitucional ACCION DE REPETICION-No está probado dolo ni culpa grave en conducta causante de condena al estado ACTOS ADMINISTRATIVOSPrincipio de legalidad Respecto al tema el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, manifestó que los actos administrativos están dotados de presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad y de justicia, por lo cual se le da plena eficacia y obligatoriedad a la actividad de la Administración, suponiendo que todo acto administrativo se elabora conforme al ordenamiento jurídico superior, tratándose de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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CONCEPTO No. 137 / 2018

Bogotá D.C., 13 de septiembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora: Marta Nubia Velásquez Rico

E. S. D.

EXPEDIENTE: 150013333000201500353 01(60692) Acción: Medio de control Repetición– Ley 1437 de 2011

Actor: Nación – Instituto Financiero de Boyacá.

Demandado: Benjamín Herrera Espitia y otros.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Es procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a los demandados Constantino Agudelo y Selene Roa Reyes / La entidad no cumplió con la carga probatoria que le asiste, con el fin de acreditar el elemento subjetivo de la acción de repetición / El ministerio Público no vislumbro actuación dolosa o gravemente culposa por parte del Ex Gerente General /su actuación se efectuó en cumplimiento de la orden emanada por la Junta Directiva de la entidad / La acción de repetición busca recuperar la erogación económica como consecuencia de condenas por acciones u omisiones de los servidores públicos.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La Nación – Instituto Financiero de Boyacá (INFIBOY), a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de repetición consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, entabló demanda, en contra de los señores Benjamín Herrera Espitia, Constantino Agudelo Corredor, y de la señora Selene Lucía Roa Reyes, quienes desempeñaron funciones de Gerente, Secretario General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, respectivamente, para la época en que se adelantó el proceso de restructuración del Instituto, expidiendo dentro del correspondiente trámite la Resolución 102 del 25 de marzo de 2003, por medio de la cual suprimió y en consecuencia dio por terminado el empleo de técnico código 401, grado 27 que desempeñaba el señor Eulogio Parra Mendoza, procediendo mediante la Resolución 197 del 3 de julio de 2003, a declarar su insubsistencia. De esta manera y con ocasión a la desvinculación, el señor Eulogio Parra Mendoza promovió demanda de nulidad y restablecimiento, proceso que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, quien profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda, decisión que fue objeto de recurso de apelación, el cual, fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare, Corporación que mediante decisión del el 1 de septiembre de 2011, revocó la primera instancia, y

declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenando a INFIBOY a pagar los emolumentos que dejó de percibir el señor entonces demandante, y la debida indemnización por los perjuicios generados con ocasión a su despido injustificado; además, de ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno similar. De acuerdo a lo anterior, el Instituto Financiero de Boyacá en cumplimiento de la sentencia judicial en favor del señor Eulogio Parra Mendoza, profirió la Resolución N° 038 del 28 de febrero del 2013, reconociendo en favor del entonces demandante la suma trescientos treinta y nueve millones quinientos noventa y cuatro mil quinientos cuarenta y tres pesos M/CTE ($339.594.543), valor que fue cancelado en dos cuotas finiquitando la obligación el 30 de diciembre de 2014. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017, efectuó el estudio del proceso bajo los criterios establecidos en la Ley 678 de 2001, negando las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando en resumen, lo siguiente:  El Tribunal de instancia, encontró cumplido cabalmente la acreditación del primer

requisito objetivo para la prosperidad de la acción de repetición, esto es la calidad de agente o ex agente estatal de los demandados, puesto que al efectuar análisis del material probatorio obrante, pudo concluir: Frente al demandado Constantino Agudelo Corredor, que este desempeñó funciones como Secretario General de la entidad demandante código 092 grado 06, desde el 20 de agosto de 2002 hasta el 5 de agosto de 2003. Igualmente, respecto de la demandada Selene Lucia Roa Reyes, manifestó el A Quo que se certificó su vínculo con el instituto demandante, cumpliendo funciones de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica código 115 grado 09 desde el 18 de enero de 2011 al 21 de enero de 2004, y posteriormente fue designada para desempeñar el mismo cargo desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 17 de agosto de 2005. Ahora bien, respecto del señor Benjamín Arístides Herrera Espitia, el Tribunal de instancia manifestó que de acuerdo a la certificación allegada por el instituto INFIBOY, se logró establecer que el demandado desempeñó funciones como Gerente General código 034 grado NE desde el 2 de agosto de 2002 hasta el 29 de julio de 2003.  Indicó que de acuerdo a los documentos que obran en el proceso, se encontró cumplido el segundo requisito objetivo para la prosperidad del medio de control de repetición, de acuerdo al material probatorio que conforma el plenario, en donde reposa en copia auténtica la sentencia de segunda instancia condenatoria 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado N° 2007-00330 iniciado por el señor Eulogio Parra Mendoza contra el Instituto financiero de Boyacá, del Tribunal Administrativo de Casanare en virtud del plan nacional de descongestión. Providencia judicial que dispuso revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 12 Administrativo de Tunja, en la cual se habían negado las pretensiones de la demanda y en su lugar se accedió a tales pedimentos ordenando en restablecimiento del derecho, el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y al pago de los emolumentos laborales dejados de devengar durante el tiempo de la desvinculación y hasta el reintegro efectivo.  Respecto al tercer requisito objetivo propio de la acción invocada, precisó la Sala que, el instituto INFIBOY en cumplimiento de lo dispuesto mediante sentencia condenatoria en su contra, profirió la Resolución 038 del 28 de febrero de 2013 expedida por el Gerente de la época, mediante el cual ordenó el pago en favor del señor Eulogio Parra Mendoza, hecho que se confirma cumplido con la certificación expedida por la Tesorera General de la entidad, en la cual se afirma que se le canceló al señor Parra Mendoza la suma de $339.594.543. Por lo anterior, consideró el A Quo que, en el presente proceso que los presupuestos objetivos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición, se encontraban

acreditados, procediendo a examinar el elemento de la responsabilidad subjetiva de los ex servidores demandados, indicando al respecto:  Se acreditó durante el trámite procesal, por medio de la prueba recauda en el plenario que mediante el Acuerdo No 003 de 2004, el Gobernador delegó al Gerente General del Instituto para que adelantara el proceso de reforma de la planta de personal. Esto quiere decir que la irregularidad a que alude la sentencia base del reconocimiento indemnizatorio no puede ser endilgada al Secretario General y a la Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto para la época de los hechos, pues según las normas que regían el procedimiento de reforma de la planta de personal, en el ámbito de sus competencias, no les correspondía ninguna actuación dentro de este procedimiento administrativo de la Entidad. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01  De esta manera, concluyó que la Entidad demandante no demostró el supuesto de hecho sobre el cual recae la presunción de dolo o culpa grave respecto de los demandados Constantino Agudelo y Selene Roa, pues ninguna de las pruebas referidas permite inferir la acreditación del elemento subjetivo a que aluden los numerales 5 y 6 de la ley 678 de 2001, procediendo declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de los accionados.

 En lo relativo con la conducta de dolo o culpa grave atribuible al demandado Benjamín Herrera, quien desempeñó funciones de Gerente General de INFIBOY para la época en que se adelantó la restructuración de la planta de personal, el A quo consideró luego de analizar extensamente el material probatorio obrante que, el demandado, si contó con el voto favorable del Gobernador del Departamento pues como se citó, la Junta Directiva de la entidad, de la cual él hacía parte, tuvo la oportunidad de conocer preliminarmente el estudio técnico de la reforma, el cual contenía la estructura administrativa más adecuada para la entidad, las funciones por dependencia, la planta de personal y las funciones y requisitos mínimos para cada uno los empleos del instituto, es decir, la reforma a la planta de personal de manera pormenorizada. Así, como lo aduce el demandado, el Gobernador tuvo conocimiento del proceso desde su origen, en la solicitud de delegación de funciones en el Gerente, hasta el contenido del acto administrativo que finalmente materializó la restructuración de la entidad.  De esta manera, estimó la Sala que respecto del demandado Benjamín Herrera, la actora tampoco logró acreditar el supuesto hecho sobre el cual recae la presunción de dolo o culpa grave, exigidos por los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, para declarar prospera las pretensiones de la demanda.  En este orden de ideas, concluyó el Tribunal de instancia que la actora, no demostró la calificación de la conducta de los agentes, situación que debe acreditarse indispensablemente para proferir sentencia que acceda a las súplicas de la demanda

estructurando la responsabilidad de los demandados y proceder al reconocimiento indemnizatorio en que tuvo que incurrir INFIBOY, razón por la cual declaró impróspera la solicitud del medio de control de repetición. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 1.3. Concepto del Ministerio Público en primera instancia. El Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, emitió concepto1 de fondo en primera instancia, indicando respecto del problema jurídico a resolver:  Del material probatorio obrante, no se no se denota la culpa grave en el actuar de los demandados, pues si bien los decretos que regulan la materia, condicionaban la determinación de las plantas de personal hechas por la Juntas Directivas de las entidades descentralizadas departamentales a la aprobación del Gobierno Departamental, sin embargo también es cierto que la determinación de las plantas es función de las Juntas Directivas con sujeción a las normas que expidan las Asambleas sobre la nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos.  De esta manera, expuso que si existe reproche alguno en la legalidad de las actuaciones del INFIBOY, ello se dio en sede de su Junta Directiva y no en cabeza de los demandados en sus respectivas calidades de representante legal, asesor jurídico y. secretario general de la entidad, puesto que su actuación se encuentra sustentada

en el principio de presunción de legalidad de los actos y las actuaciones de la Junta Directiva del INFIBOY, aunado al hecho de que en cumplimiento de sus funciones estaban obligados a cumplir las directivas de la máxima instancia directiva de la entidad accionante.  Concluyó, que efectivamente los actos administrativo demandados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho poseen errores inexcusables en su expedición, sin embargo, manifestó que estos a su vez gozan de un carácter ejecutivo y ejecutorio, y que salvo norma que expresen lo contrario “son suficientes por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento”, razón por la que solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda. 1 Folio 712 al 719 del cuaderno No 3. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 1.4. Argumentos de la apelación. 1.4.1. El Instituto Financiero de Boyacá – INFIBOY, por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación2, manifestando que la decisión tomada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, el 28 de septiembre de 2017, es contraria a derecho y en resumen expone los siguientes fundamentos de su recurso:

 Señaló que el Instituto Financiero de Boyacá es un ente descentralizado del nivel departamental, sujeto a las disposiciones contenidas en el artículo 68 la Ley 489 de 1998, y a lo dispuesto en sus estatutos internos, vigente para la época de los hechos, esto es el año 2003, y el Decreto 1684 de 2001 “por medio del cual se modifica el Estatuto Básico del Instituto Financiero de Boyacá”.  Precisó que lo que se pretendió discutir por parte del Instituto Financiero de Boyacá, dentro del debate jurídico desatado, va más allá del simple conocimiento que debía tener el Gobernador del Departamento de Boyacá, respecto del proceso de la reforma a la planta de personal del INFIBOY para la época de los hechos, adelantada en el año 2003, habiéndose zanjado la discusión por lo tanto en la ausencia del voto favorable e indelegable por parte de la máxima autoridad departamental, para adelantar tal procedimiento, lo que contrario a lo considerado por el A Quo, no ocurrió.  Carece de todo sustento probatorio lo considerado por el Tribunal, quien manifestó que el voto favorable e indelegable del Gobernador de Boyacá al proceso de reforma de la planta de personal del INFIBOY, quedó cumplido y demostrado a partir de las actas de las sesiones de la Junta Directiva del Instituto, pues los actos vinculantes en donde se encuentran contenidas las decisiones de dicho órgano, no son las actas, sino los Acuerdos que debe proferir, en uso de sus facultades y de acuerdo con el Decreto 1684 de 2001 vigente para la época que se estudia.

2 Folios 806 al 813 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01  Desconoció el Tribunal de instancia que, el Gobernador de la época de los hechos Miguel Ángel Bermúdez delegó su voto a FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, quien a todas luces es quien firma el Acuerdo 003 del 4 de febrero de 2003, situación que impide dar por cumplido el requisito obligatorio contenido en los artículos 11 y 13 del Decreto 1684 de 2001, para poder llevar a cabo la determinación de la nueva planta de personal del INFIBOY, por cuanto quién votó favorablemente la restructuración de la planta del instituto, no era el Gobernador del Departamento de Boyacá.  De esta manera, se encuentra debidamente demostrado lo que ha pretendido discutir la demandante a lo largo del debate jurídico, puesto que se evidencia la ausencia de requisitos formales, en el proceso de reestructuración que se adelantó en el INFIBOY, lo que no fue abordado profundamente en primera instancia, pues es evidente dentro del plenario, que ni el Acuerdo que otorgó facultades especiales al Gerente General ni los actos posteriores se encontraron refrendados o aprobados por

el Gobernador del Departamento de Boyacá, hecho inadvertido por el juzgador, a pesar de encontrarse dentro del plenario el material probatorio de tipo documental que así lo demuestra.  En este sentido es claro que, el señor Benjamín Herrera Espitia optó por obrar contraviniendo el ordenamiento jurídico aplicable, desplegando un actuar incompleto, pues no debió ejecutar la delegación efectuada para la restructuración de la planta de personal de INFIBOY, toda vez que esta carecía de los requisitos legales, además de desconocer el carácter superior de la figura del Gobernador. En conclusión, la apoderada del extremo demandante solicitó al Ad Quem revocar la decisión adoptada mediante sentencia objeto del recurso de alzada, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda atribuyéndole responsabilidad al señor Benjamín Herrera Espitia y otros, en los términos correspondientes al ordenamiento jurídico. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas jurídico planteado por el Misterio Público.  ¿En el caso sub examine, conforme al material probatorio, se cumplen los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para la época de los

hechos, con el fin de acreditar la prosperidad del presente medio de control de repetición?  ¿Cumplió la parte demandante, con la carga probatoria que le asiste para la prosperidad del presente medio de control de repetición? 2.1.2. Problema jurídico planteado por el Instituto Financiero de Boyacá.  ¿En el caso bajo análisis, se configura la presunción de dolo o culpa grave de acuerdo a la actuación surtida por los demandados Benjamín Herrera Espitia, Constantino Agudelo Corredor, y de la señora Selene Lucía Roa Reyes, quienes desempeñaron funciones de Gerente, Secretario General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, respectivamente, para la época en que se adelantó el proceso de restructuración del Instituto Financiero de Boyacá, respecto de la expedición de la Resolución 102 del 25 de marzo de 2003, por medio de la cual suprimió y en consecuencia dio por terminado el empleo de técnico código 401, grado 27 que desempeñaba el señor Eulogio Parra Mendoza, procediendo mediante la Resolución 197 del 3 de julio de 2003, a declarar su insubsistencia?  ¿Deben responder patrimonialmente en acción de repetición, los demandados Benjamín Herrera Espitia, Constantino Agudelo Corredor, y la señora Selene Lucía Roa Reyes, quienes se encontraban ejerciendo funciones en el Instituto Financiero de Boyacá para la época en que se adelantó la restructuración del instituto, y se 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 expidieron la resoluciones Resolución 102 del 25 de marzo de 2003 y 197 del 3 de julio de 2003? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Fundamento ConstitucionalAcción de repetición. La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2° de su artículo 90°, el cual indica: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2° de la carta Magna, el cual en su inciso 2 expresa: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 2.2.2. Acción de repetición – Ley 678 de 2001. Por su parte la Ley 678 de 2001 que reglamenta tanto aspectos sustanciales como procesales de la acción de repetición, en su artículo 2° inciso primero la define de la siguiente manera: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en

contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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Exp. No. (60692) 150013333000201500353 01 2.2.3. Requisitos de la acción de repetición. El Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento efectuado el 09 de diciembre de 2016, dentro del expediente No 68001233100020090036201 (54394), recordó que son cuatro los elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición sobre un agente del Estado:

1. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

2. La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

3. El pago efectivo realizado por el Estado y

4. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa.

De esta manera se tiene que, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción. 2.2.4. Responsabilidad personal del agente. El Honorable Consejo de Estado se pronunció sobre las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de sus funciones que haya ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo lo siguiente: “(…) para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPCF

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150013333000201500353 01 irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa (…)” 3 (Negrilla y subrayado propios). 2.2.5. De la culpa grave o dolo. Con relación al requisito de la cualificación de la conducta del agente causante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, y con el fin de hacer claridad sobre la manera de determinar si la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6; instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos del medio de control de repetición. Respecto al dolo, el artículo 5° de la mencionada ley, indicó que la conducta del agente o ex agente es dolosa cuando con ella concreta la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, indicando que por las siguientes causas se