PGN - ACCION DE REPETICION - Condiciones objetivas para que proceda

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Habiéndose decretado con anterioridad la nulidad del decreto de nombramiento y condenado al Municipio a restablecer el derecho vulnerado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen de responsabilidad aplicable/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos según la jurisprudencia del Consejo de Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la obligación del Estado de repetir en contra del funcionario que por dolo o culpa grave haya dado lugar a una condena judicial en su contra. Dicha institución, en la época en que ocurrieron los hechos materia del presente asunto, se regía por lo establecido en los artículos 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo. En virtud de las referidas normas de este estatuto, los funcionarios estatales son responsables por los daños que causen por la culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones y en aquellos casos en que resulte condenada la entidad aquella podrá repetir contra el funcionario. DOLO Y CULPA GRAVE-Pronunciamiento del Consejo de Estado para que se configure la responsabilidad del funcionario El concepto de dolo y culpa grave que exige la Constitución y la Ley para que se configure la responsabilidad del funcionario o ex funcionario, ha sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, quien se ha referido sobre el particular en los siguientes términos: ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Aspectos sustanciales y procesales según la ley 678 de 2001/ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO

EN GARANTÍA-Los hechos datan del año 1990 por consiguiente plantean un conflicto de leyes en el tiempo/ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTÍATránsito normativo De otra parte, cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

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Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan al año 1990, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica, por lo que el Consejo de Estado efectuó las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122,

124 Y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. DOLO Y CULPA GRAVE-En la conducta del agente público En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso, la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones, que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. Se colige de lo anterior que, la Ley 678 del 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales

iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen jurídico aplicable en el presente caso/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condiciones objetivas para que proceda Cabe precisar que, aún cuando en este asunto se advierte una ambigüedad en los argumentos del demandado quien al contestar la demanda propuso como medio de defensa la inexistencia de culpa grave o dolo precisamente sobre la base del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, como arriba se anticipó, teniendo en cuenta que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001 y a la Constitución Política de 1991, es decir datan a 1990, fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en el acápite anterior, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley, a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. RECURSO DE APELACIÓN-En el caso sub lite y en relación con la situación del demandado se le aplica el Código Contencioso Administrativo por tratarse de hechos del 5 de junio de 1990 En relación con el punto del escrito de apelación, se concluye que a la situación del demandado no se aplica el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 678 de 2001, por tratarse de hechos acaecidos el 5 de junio de 1990, sino los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984), que, como atrás se explicó,

habían consagrado como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. CULPA-Clases y definiciones de las mismas De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. DOLO-Definición Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un

comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. DOLO-Doctrina sobre los aspectos integrantes en materia civil ACCIÓN DE REPETICIÓN-En el caso concreto están acreditados los presupuestos de procedencia/ACCIÓN DE REPETICIÓN-El demandado es responsable a título de culpa grave al demostrarse su actuar negligente y desproporcionado Para esta Delegada del Ministerio Público, en primer lugar, se encuentran acreditados los presupuestos para la procedencia de la Acción de Repetición, por cuanto como se puede apreciar, la sentencia del 9 de septiembre de 1996, emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, da cuenta que el acto (Decreto 452 del 5 de junio de 1990) de insubsistencia, fue expedido por el Alcalde del Municipio de Cúcuta, carente de toda motivación, por lo que consideró el Tribunal en su oportunidad, que la funcionaria pública al pertenecer al régimen docente, el acto que la separaba del servicio debió ser motivado, por tanto incurrió en violación expresa del artículo 28 del Estatuto Docente que le confería estabilidad a esta y establece en forma expresa las causales de retiro del servicio; en consecuencia, el demandado es responsable a título de culpa grave por los perjuicios causados a la funcionaria pública, al demostrarse su actuar negligente y desproporcionado. DESVIACION DE PODER EN LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-En el caso que nos ocupa por falsa motivación en el acto de desvinculación

En el caso que nos ocupa, como lo expone el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la sentencia aportada es prueba, tanto de que en ejercicio de su cargo de Alcalde del Municipio de Cúcuta, actuó con desviación de poder por falsa motivación en el acto de desvinculación, es decir, sin tener en cuenta la normatividad aplicable a los funcionarios docentes, como es el caso de la docente desvinculada, como también de que soslayó los principios que deben orientar la actuación administrativa y el interés general (arts. 16 y 20 C.N anterior y 2 C.C.A. vigentes para la época de los hechos), lo cual pugna en forma manifiesta con la diligencia y cuidado que un buen servidor público debe guardar en las actuaciones que 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) le son confiadas, demostrando que actuó con culpa grave, al no tener la prudencia, diligencia y cuidado que eran necesarios para expedir el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990. ACTO ADMINISTRATIVO-En el caso en estudio fue expedido a sabiendas que no estaba aplicando la normatividad correspondiente para un funcionario docente De manera que el asunto en examen, se enmarca dentro de la segunda de las posibilidades

en las que el Consejo de Estado considera que existe responsabilidad del servidor público en la expedición de actos administrativos, esto es, la inexcusable ignorancia de la ley en la toma de la decisión, expidió el acto administrativo, a sabiendas que no estaba aplicando la normatividad correspondiente para un funcionario docente, como es el artículo 28 del Estatuto Docente, ocasionando así un daño a la funcionaria por la desvinculación injusta del servicio de la que fue objeto, lo que constituye a todas luces una actuación a título de culpa grave por parte del demandado. CULPA-Casos en que se presenta/CULPA-Criterio para valorarla/ALCALDE MUNICIPAL-En el presente caso se debe declarar responsable por considerar que su actuar esta tipificado dentro de la conducta gravemente culposa La culpa se presenta en dos casos principales: 1.Cuando el autor prevé los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero confía imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente, y es la más grave. 2. Cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, "dados su desarrollo mental y su conocimiento de los hechos". Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. No obstante observamos que el criterio para apreciar la culpa se condiciona a la existencia de un factor psicológico, que consiste en no prever un resultado dañoso habiendo podido preverlo y confiar en poder evitarlo. Si bien es cierto que el demandado, profirió el acto administrativo de desvinculación de un funcionario subalterno con la convicción de que se encontraba amparado en una norma legal, este no previó las consecuencias que ello generó,

pues no verificó la vinculación del empleado y las garantías legales que lo cobijaban para proceder a su retiro del servicio, actuando con imprudencia en el ejercicio de sus funciones y por tanto se generó la culpa grave al retirar a un funcionario de la Alcaldía Municipal sin el lleno de los requisitos legales. De lo antes expuesto, para esta Delgada es acertado inferir, que se debe declarar responsable al demandado, por considerar que su actuar esta tipificado dentro de la conducta gravemente culposa, puesto que no puso en práctica los conocimientos e instrucciones necesarios en el desarrollo de sus funciones como Alcalde Municipal y no se asesoró debidamente para actuar en sus funciones de nominador del ente municipal, actuando negligente e irresponsable con sus obligaciones que le correspondían, pues el señor SLEBI MEDINA, debía tener conocimiento de la forma de vinculación de sus subalternos para proceder a retirarlo del servicio, y no como equivocadamente lo hizo, pues actuó imprudentemente. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) CULPA GRAVE-En el presente caso quedó tipificada Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable colegir, que la conducta desarrollada por el demandado, en el caso concreto de la

desvinculación del servicio de un funcionario del Municipio de Cúcuta, que generó costos económicos para el ente municipal dentro del proceso No. 6981 adelantado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo cual se tipificó con culpa grave, lo que conlleva a solicitar al Honorable Consejo de Estado que se confirme la sentencia recurrida.

CONCEPTO No. 020 / 2011

Bogotá, D.C. 20 de enero de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 54001233100019900596 -01 (42119) Acción de Repetición

ACTOR: Municipio de Cúcuta DEMANDADO: Jairo José Slebi Medina Sentido del concepto: solicitud de confirmar el fallo recurrido originado en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de fecha catorce (14) de julio de dos mil once (2011) - Acción De Repetición. Culpa Grave El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

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Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

(fls.3 y 4 c.1.) Los hechos que se indican en el proceso son los siguientes:  Mediante el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990, el doctor Jairo José Slebi Medina, siendo Alcalde del Municipio de Cúcuta, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Carmen Zayda Castillo Castillo del cargo de Coordinadora Académica de la Secretaría de Educación Municipal.  El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 9 de septiembre de 1996, declaró la nulidad del Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990, la cual fue corregida mediante providencia del 19 de agosto de 1997 y en consecuencia de la nulidad del acto administrativo, se ordenó pagar a la señora Carmen Zayda Castillo Castillo, la suma de $47.495.955, oo.  La actuación del accionado es irregular y antijurídica, por cuanto el acto demandado carecía de toda motivación, al no ser motivado en su texto, sino posteriormente. 1.2. Contestación de la Demanda 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) En su escrito de contestación (folios 50 a 74), la apoderada del señor Jairo José Slebi Medina, solicita que no se acceda a ninguna de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente:  Expuso que existe una culpa exclusiva de la entidad demandante, por cuanto en el proceso de nulidad y restablecimiento no se defendió adecuada y diligentemente, toda vez que no propuso la excepción de falta de legitimación procesal, adicionalmente, no propuso la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte demandante, al haberse demandado el Decreto 0452 del 15 de junio de 1990, el cual no existe.  El Municipio debió oponerse al fuero de estabilidad alegado por la demandante, teniendo en cuenta que al ser la designación ilegal, el derecho a la estabilidad nunca radicó a su favor.  La apoderada del Municipio de Cúcuta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no aportó ni solicitó en debida forma las pruebas idóneas para probar que el cargo en el que había sido nombrada la docente no existía, además el demandante no presentó alegatos de conclusión donde pudiera insistir en el planteamiento hecho en la contestación de la demanda.  El demandante no apeló la sentencia proferida el 9 de septiembre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo que considera que la anulación del acto administrativo tuvo por única y exclusiva causa la inadecuada,

negligente y descuidada defensa del Municipio de Cúcuta.  Considera que el Municipio aceptó y acató sin controvertir la corrección matemática ordenada por esta Corporación mediante providencia del 24 de abril de 1997, a 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) pesar de que se configura una adición del fallo proferido el 9 de septiembre de 1996, la cual había hecho tránsito a cosa juzgada.  Indica que de acuerdo con lo contenido en el artículo 90 de la Constitución, la actuación del demandado estuvo exenta de dolo o culpa grave, toda vez que actuó con la diligencia y cuidado que requería el buen servicio y en respeto de los bienes jurídicos que estaba obligado a proteger. De igual forma solicita que se declaren probadas las siguientes excepciones:  Falta de competencia: De conformidad con el numeral 1° del artículo 134-D, de la ley 446 de 1998, el demandado por residir en la ciudad de Bogotá, la competencia en razón del territorio le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.  Falta de legitimación procesal: Las facultades otorgadas al apoderado del demandante son para accionar en repetición, contra el demandado y obtener el reembolso de lo pagado como resultado de una condena diferente de aquella a la

que se solicita en este proceso.  Falta de legitimación en la causa de la parte demandante: El demandante pretende obtener el reembolso de los perjuicios ocasionados por la expedición de un acto de insubsistencia diferente de aquel al que se refiere la sentencia que sirve de fundamento a la acción de repetición. 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, en sentencia del catorce (14) de julio de 2011, declaró no probadas las excepciones de falta de competencia, falta 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) de legitimación en la causa de la demandante, propuestas por el demandado. Declaró al demandado JAIRO JOSÉ SLEBI MEDINA, administrativamente responsable por los perjuicios causados a la parte demandante con motivo del restablecimiento del derecho de que fue objeto la señora CARMEN ZAIDA CASTILLO CASTILLO. Como consecuencia condenó al señor JAIRO JOSÉ SLEBI MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.178.183 de Bogotá a pagar al Municipio de Cúcuta por concepto de perjuicios materiales, el valor de

CIEN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS

NOVENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS

($100.347.294,78). El fallo proferido se fundamentó principalmente en los siguientes: 1.3.1. En relación con la competencia Expuso el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que no es de recibo para la Sala lo aducido por la apoderada del demandado, en relación con la competencia en razón del territorio, toda vez que esta Corporación es la competente para conocer y decidir el presente proceso, al ser la que tramitó y decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se condenó al Municipio de Cúcuta, a indemnizar los perjuicios causados a la señora Carmen Zaida Castillo Castillo. 1.3.2. En relación a la falta de legitimación procesal Observó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que el poder conferido por el doctor José Antonio Gélvez Albarracín, en calidad de Alcalde del Municipio de Cúcuta, al doctor Salvador Pérez Ortega, no deja duda en relación con el objeto del mismo, por cuanto se indica el tipo de acción para el que se otorga, esto es la acción de repetición y contra quien se dirige, además de lo anterior se le otorgan todas las 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) facultades al apoderado previstas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil;

en consecuencia, esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto el poder conferido al doctor Salvador Pérez Ortega es suficiente para actuar en el proceso. 1.3.3. En relación a la falta de legitimación en la causa por activa Expresó la Sala que, la falta de legitimación de la causa por activa no es propiamente una excepción de mérito que haga improcedente la acción, sino que se trata de un elemento de mérito de la litis sobre el derecho material que se pretende y no de un presupuesto procesal, en virtud del cual si se verifica en un proceso que una demanda se dirigió por quien no está legalmente llamado a demandar en el proceso, la consecuencia no puede ser otra que la de negar las pretensiones, por lo tanto, será en el fondo del asunto donde se tratará este. 1.4. Argumentos de la Apelación. Parte demandada A través de su apoderada, el demandado presentó recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, argumentando lo siguiente de manera resumida: (fls.231 a 233 del cuaderno del Consejo de Estado): Señala que la sentencia presenta una incongruencia en la parte considerativa pues de su lectura se entiende, porque insiste en que el acto administrativo cuya nulidad y restablecimiento sirve de base a esta acción de repetición, fue expedido sin motivación alguna, en lo cual quiere verse una desviación de poder. Pues bien si no hay motivación, mal puede afirmarse que haya falsa motivación. Solo de lo existente puede predicarse falsedad o veracidad, validez o ilegitimidad. Indica que la sentencia incurre en un error grave y sustancial porque no distingue

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) entre la responsabilidad administrativa que corresponde al Estado, por ejemplo con la inobservancia de una norma, para el caso en gracia de discusión el art. 28 del Estatuto Docente. Tratándose de la responsabilidad del funcionario en acción de repetición, el régimen es otro. En el primer caso el fundamento es la falla administrativa, en el segundo la responsabilidad civil a título de culpa grave o dolo que debe probarse. Manifiesta que en ningún momento se afirma actuación dolosa o gravemente culposa del demandado, por lo cual se estaría cambiando los hechos en que se fundamenta la demanda, con ocasión de la acción de repetición. Reitera que no aparece demostrado ningún hecho que denote malicia o intención de inferir daño por parte del demandado, y es temerario por parte del actor, remitir al funcionario judicial el éxito de su pretensión sin endilgar culpa grave o dolo, y sin prueba alguna. Por lo mismo el Tribunal no puede edificar su sentencia con semejante fundamento inexistente.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿Le asiste responsabilidad al señor Jairo José Slebi Medina por su conducta dolosa o gravemente culposa al expedir el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990, en calidad

de Alcalde del Municipio de Cúcuta, mediante el cual se declaró insubsistente a la señora Carmen Zaida Castillo Castillo, del cargo de Coordinadora Académica de la Secretaría de Educación Municipal, teniendo en cuenta que mediante Sentencia del 9 de septiembre de 1996, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decretó la 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42119 (540012331000199900596-01) nulidad del Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990 y condenó al Municipio de Cúcuta, a restablecer el derecho vulnerado a la señora Carmen Zaida Castillo Castillo? 2.2. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Régimen de Responsabilidad aplicable El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la obligación del Estado