PGN - ACCION DE REPETICION - Conducta dolosa o culposa del agente según jurisprudencia del consejo d

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condena al Estado por despido injustificado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Objeto/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aspectos que se demuestran en el proceso La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. HECHO GENERADOR-Daño antijurídico Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, artículo 90, y en la Ley 678 de 2001, pues el hecho generador del daño antijurídico tuvo ocurrencia con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley. VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Regulación constitucional ACCIÓN DE REPETICIÓN-Regulación legal DOLO-Regulación legal CULPA GRAVE-Regulación legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Conducta dolosa o culpa gravosa del agente genera detrimento patrimonial De otra parte, es preciso señalar que la acción de repetición adquiere el carácter obligatorio cuando por conducta dolosa o culpa gravosa de unos de sus agentes o particulares investidos en calidad de servidores público, se genera un detrimento patrimonial a la entidad. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Conducta Dolosa o culposa del agente según

jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Consecuencias frente a la inobservancia Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413)

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IUS-2013-93819 Dicha obligatoriedad de la acción en mención, acarrea ciertas obligaciones cuya inobservancia produce determinadas consecuencias: “la primera de ellas consiste en que sólo la entidad pública puede ejercerla, lo que significa que los afectados ni los ciudadanos pueden presentar directamente la demanda de repetición; y otra consecuencia es que al estar involucrado en su ejercicio el interés general, lo que determina que no es posible desistir de ella (cfr. arts. 9, 12 y 21 Ley 678 de 2001)” ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos Así las cosas, para que proceda y prospere la acción de repetición, la jurisprudencia ha establecido la necesidad de que concurran los siguientes elementos: A) La Entidad Pública debe haber sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular como consecuencia de su actuación como Estado. B) En virtud de la condena señalada en el acápite anterior, la jurisdicción haya establecido que el daño antijurídico fue producto de la actuación o conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o del particular investido para realizar funciones propias de los servidores públicos. C) Por último, que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero

determinada por el juez en su sentencia. CARGA DE LA PRUEBA-A quien alega un hecho o un derecho según regulación legal/CARGA DE LA PRUEBA-Hechos a probar Por otro lado, el Consejo de Estado ha precisado que debido a que la Administración obra en calidad de demandante, a la misma le concierne la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (Artículo 177 C. de P.C.) En razón a lo anterior, le corresponde a la Administración acreditar lo siguiente: a) Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico, bien sea por condena judicial debidamente ejecutoriada, por conciliación o por otra forma de terminación de un conflicto. b) Que el Estado pagó totalmente la obligación, con el consecuencial detrimento patrimonial. c) La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, que no en todos los casos coincide con el valor anterior. d) Que el demandado, a quien debe identificar de manera precisa, es o fue agente del Estado, para lo cual debe acreditar tal calidad o el cargo desempeñado. e) Que el demandado actuó con dolo o con culpa grave, es decir, que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos De los anteriores presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado

por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413)

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IUS-2013-93819 PRUEBA DE PAGO EFECTIVO-Regulación legal El pago en los términos del artículo 1626 del código Civil, es la ejecución de la prestación debida y debe probarlo quien lo alega de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación. CARGA DE LA PRUEBA-A quien alega un hecho o un derecho según regulación legal No se puede olvidar que la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, le corresponde a quien alega un hecho o un derecho. EXTINSIÓN DE LA OBLIGACIÓN-Regulación legal Además, el Código Civil establece en el artículo 1757 a quién le concierne probar la

extinción de una obligación cuando alega su existencia o extinción, siendo esta norma de carácter sustantivo aplicable al caso en estudio, de la cual se deriva que le competía a la Universidad Popular de Valledupar demostrar el recibo a satisfacción del pago de la sentencia condenatoria, por el beneficiario de la misma. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos según jurisprudencia del consejo de estado 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413)

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IUS-2013-93819 Bogotá D.C., 24 de Abril de 2013 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH (E)

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-61

Acción de Repetición: 200012331000200900366-01 (45413)

Actor: Universidad Popular del Cesar

Demandado: Roberto Daza Suarez Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de los recursos de apelación presentados por los demandados y el Ministerio Público, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES. 1-. Demanda La UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR presentó demanda en

ejercicio de la acción de repetición contra el señor ROBERTO DAZA SUAREZ, Ex Rector de dicho Claustro Universitario, con la pretensión de que se le declare civil y extracontractualmente responsable por la 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413) 5aCdeE/IJJ/JCHP IUS-2013-93819 conducta dolosa y gravemente culposa desplegada con la expedición de la Resolución No. 0197 del 18 de febrero de 2004, mediante la cual fue desvinculado el docente de tiempo completo en provisionalidad

OSCAR PACHECO HERNANDEZ.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se condene a los demandados a pagar a la entidad demandante la suma de $357.988.978 que ésta debió pagar como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida el 14 de Agosto de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar que confirmó la decisión condenatoria del a quo la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 0197 del 18 de febrero de 2004 y condenó a la Universidad Popular del Cesar, con cargo al presupuesto de la Universidad Popular de Valledupar, a pagar al señor OSCAR PACHECO HERNANDEZ, el valor de todos los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir por razón de su desvinculación del servicio hasta su reintegro a la entidad. 2-. Contestación de la demanda 2.1. El señor ROBERTO DAZA SUAREZ, se opuso a las pretensiones

de la demanda; en razón a que al momento de proferir el acto censurado no actuó con dolo ni culpa grave. En cuanto a la desviación de poder en las sentencias que se aportan para el inicio de la presente acción no se prueba que el acto declarado nulo lo haya sido en virtud de demostración de ausencia de causas del buen servicio, ya que pese haber demostrado el demandante que era idóneo para el cargo desempeñado, esto no es suficiente para desvirtuar el principio de legalidad que afora el acto administrativo censurado y no siendo carga del demandado demostrar la legalidad de su acto, tiene por obligación el demandante demostrar lo contrario. 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413)

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IUS-2013-93819 Propone como excepciones las de “Culpa del demandante”, en razón a que la Universidad Popular del Cesar al momento de afrontar la demanda interpuesta por el doctor Oscar Pacheco Hernández, tomó una actitud pasiva hasta el punto, que cuando le fue notificada la demanda no la contestó, razón por la cual de una manera u otra coadyuvó al demandante a que saliera airoso en sus pretensiones. La de violación del Derecho de Defensa y al debido proceso al momento de recopilar y controvertir las pruebas, toda vez que el demandante no llamó en garantía al señor Roberto Daza Suarez, dentro del proceso en que resultó condenada, razón por la cual, éste

no tuvo dentro de dicho proceso las garantías legales para defenderse de las imputaciones deshonrosas, así como tampoco tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas en dicho proceso. La “inepta demanda”, porque el demandante no especificó en el acápite de normas violadas cuales fueron las normas transgredidas, o por qué o cómo fue que el demandante calificó su conducta; y la de “temeridad”, ya que se le endilgó un cargo a título de dolo ( desviación de poder) el cual se descartó en la sentencia de segunda instancia. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 10 de mayo de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y lo declaró responsable al doctor ROBERTO DAZA SUAREZ por el dolo y la culpa grave de la condena impuesta a la Universidad Popular del Cesar, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, en sentencia de 3 de diciembre de 2007, confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 14 de agosto de 2008, a favor del señor Oscar Pacheco Hernández, en consecuencia condenó al doctor Roberto Daza Suarez a reembolsar a la Universidad Popular del Cesar la suma de Trescientos Cuarenta y Tres Millones, 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413) 5aCdeE/IJJ/JCHP IUS-2013-93819 trescientos noventa y cuatro mil setecientos setenta y siete pesos ( $

343.394.777.00), con fundamento en las siguientes consideraciones: “ “En el presente caso, el acervo probatorio allegado al proceso permite deducir la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado en el entendido de su asimilación a términos del artículo 63 del Código Civil, pues está acreditado que el demandado , Roberto Daza Suárez, en su condición de Rector de la Universidad Popular del Cesar, declaró insubsistente el nombramiento del señor Oscar Pacheco Hernández, en el cargo de docente de tiempo completo categoría asistente que desempeñaba dentro de esa Institución; y que el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar de conformidad con las sentencias atrás referidas declaró la nulidad del citado acto administrativo, por encontrar probado que fueron expedidos por Daza Suarez, en su condición de Recto, con desviación de poder, esto es, que la desvinculación del citado, fue una decisión adoptada con fundamento en móviles y fines diferentes y opuestos al mejoramiento del servicio, tal y como se expone en el fallo de primera instancia. (…) En este caso las sentencias aportadas son prueba, tanto de que el señor Roberto Daza Suarez, en ejercicio de su cargo de Rector, actuó con desviación de poder en el acto de desvinculación, es decir, con móviles diferentes a la mejor prestación de servicio, pero, también revelan que su intención, a más de no mejorar el servicio que se vislumbra como consecuencia de su conducta, fue la de inferir un daño a la persona que desvinculo por los móviles particulares enunciados en los fallos, y por ende, actuó en forma

dolosa, tal y como lo calificaron los jugadores en la parte motiva de sus sentencias. Ahora bien, el demandado también expone como inconformidad que los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa contra el acto que fue declarado nulo por haber sido expedido con desviación de poder se tramitaron sin su presencia lo que le estaría afectando su derecho de defensa, puesto que no tuvo la oportunidad de contradecir las acusaciones formuladas contra los mismos, lo cual vulnera su derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política Al respecto, debe precisar la Sala que en el evento de que la acción de repetición se sustente en la expedición de un acto administrativo que es declarado nulo, dicho declaración ciertamente no implica necesariamente la responsabilidad 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413) 5aCdeE/IJJ/JCHP IUS-2013-93819 patrimonial del agente público, pues para ello se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave , de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del agente público que compromete su responsabilidad. Sin embargo no se viola el debido proceso y la presunción de inocencia, cuando el servidor público no haya sido vinculado en el proceso judicial que da lugar a la sentencia en la que se declara la nulidad del acto y la responsabilidad administrativa del Estado, y

menos aún, cuando se aduzca esa providencia como soporte y prueba de los elementos de la acción de repetición correspondiente, toda vez que, precisamente en garantía de dicho derecho, podrá el agente en el proceso de repetición desvirtuar las imputaciones dolosas o gravemente culposas que le endilga la entidad pública demandante con base en ese sentencia condenatoria. La administración tiene siempre la carga de probar la conducta irregular dolosa o culposa del agente que ocasionó la condena y el agente público tiene la oportunidad de demostrar en el juicio de la acción de repetición que el acto no fue expedido con dolo o con culpa grave, lo que ocurre y sin que ello signifique que se estén aplicando las presunciones de dolo o culpa grave que consagra la ley 678 de 2001, es que no puede desconocerse en el proceso de la repetición que las sentencias son pruebas legalmente admisibles y valorables de hechos, en este caso concreto de una desviación de poder que motivó la anulación de un acto administrativo, y que de acuerdo con las circunstancias y móviles en que se cometió esa conducta alejada de los fines del servicio equivalen a un hecho doloso, motivos y móviles que, pudiendo hacerlo en este juicio, por haber contado con todas las oportunidades y garantías legales para contradecir las pruebas, no fueron desvirtuados por la parte demandada contra la cual se adujeron las providencias, con las pruebas correspondientes. De ahí que demostrada la desviación de poder que era carga de la prueba para la entidad, cuya definición entraña una actuación alejada de los fines del servicio público, sin que el servidor público

hubiere demostrado en este proceso de repetición que ella realmente no existió, pues no probó una mejora del servicio, que vinculó a un mejor funcionario o que no la hubiere cometido voluntariamente bajo esa modalidad de actuación, no puede esperar que sea exonerado de la responsabilidad patrimonial que le atañe. Cabe aclarar por la Sala que el hecho de que exista una sentencia condenatoria no puede tenerse como una responsabilidad patrimonial sin previo juicio del servidor público, sino que su 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413) 5aCdeE/IJJ/JCHP IUS-2013-93819 aducción en el proceso de repetición permite que en la actividad probatoria del servidor, aún cuando como en el presente caso aquella señale que hubo una desviación de poder, se pueda demostrar y determinar, contrario a lo pretendido en la respectiva demanda , que dicha conducta no lo fue a título de dolo o culpa grave y, por ende es posible y viable acreditar la falta de responsabilidad de carácter patrimonial. Por lo anterior, contrario a lo aducido por el demandado, la Sala observa que la causa del daño antijurídico por el que la Universidad tuvo que indemnizar en virtud de la sentencia condenatoria al señor Oscar Pacheco Hernández, fue la conducta dolosa del demandado, quien actuó por móviles diferentes al buen servicio, sin que se observe que para descargar esa responsabilidad patrimonial que le incumbe a éste de reintegrar la suma indemnizatoria pagada por la entidad al funcionario

desvinculado, haya probado en este juicio alguna causa extraña como sería el hecho de la víctima o de un tercero o fuerza mayor. Luego, considera la Sala que se reúnen los requisitos legales para que se estructuren las pretensiones de la acción de repetición formuladas por la Universidad Popular del Cesar, en contra del Doctor Roberto Daza Suarez. 4-. Recurso de apelación 4.1. El demandado ROBERTO DAZA SUAREZ, a través de su apoderado apeló el fallo de primera instancia, pidiendo su revocatoria con base en los argumentos que se transcriben a continuación: “CONSTITUYE MOTIVO DE INCONFORMIDAD, el hecho que el Tribunal del Cesar, hubiera invertido la carga de la prueba de la responsabilidad, al considerar probado el dolo y la culpa grave de mi representado, con la simple aportación por parte de la entidad – La Universidad Popular del Cesar de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la acción de repetición, e imponiéndole a su vez a mi representado la obligación de demostrar que su conducta no fue dolosa, ni se realizó con culpa grave, no obstante que el espíritu, orienta la carga de la prueba a la administración en el proceso de repetición. No se realizó por parte de la demandante ninguna actividad probatoria distinta al aporte de las sentencias de primera y segunda instancia, es decir que no se demostró ni el dolo ni la culpa grave, lo que a la luz de la jurisprudencia, no resultaba suficiente para condenar a mi representado. 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

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IUS-2013-93819 No existe en el proceso una sola prueba, que indique que la actuación de mi representado, al declarar insubsistente al señor Pacheco Hernández, lo hiciera a título de dolo o culpa grave, o que con su actuar se hubiera excedido de manera grasera el ámbito de su competencia como rector de la Universidad Popular del César, o que previo al despido el trabajador hubiera sido objeto de alguna persecución, o presión para que dejara el cargo, por lo menos en el proceso no fueron desvirtuados por quien tenía la carga de la prueba que no es otra que la entidad demandante. Nuestro máximo tribunal Contencioso Administrativo ha dicho sobre el particular lo siguiente. “la Sala ha explicado que en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas – actuación dolosa, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió en poder evitarlo – actuación culposa. Es clara entonces la determinación de una responsabilidad

subjetiva; por ello entonces no es cualquier juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico la que permita deducir la responsabilidad, sino que es necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Finalmente, y por no existir en el proceso prueba que al conducta de mi representado fue cometido a titulo de dolo o culpa, solicita al Consejo de Estado, la revocatoria de la sentencia impugnado y en consecuencia, se absuelva a su representado”.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por la Universidad Popular del Cesar en contra del señor ROBERTO DAZA SUAREZ, por los perjuicios causados con la condena impuesta a tal entidad por la expedición de la Resolución No. 0197 del 18 de febrero de 2004, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor OSCAR PACHECO HERNANDEZ como docente de tiempo completo del centro Universitario?

10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413)

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2. ANÁLISIS JURÍDICO La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas.

Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 18 de febrero de 2004, fecha en la que fue expedida la Resolución No. 0197, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor OSCAR PACHECO HERNANDEZ como docente de la Universidad Popular del Cesar. Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, artículo 90, y en la Ley 678 de 20011, pues el hecho generador del daño antijurídico tuvo ocurrencia con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley2. Respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 2011, señaló: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha, y por ende la responsabilidad del agente público, se 1 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en

garantía con fines de repetición.” 2 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26000-2007-00074-00(34816). 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413) 5aCdeE/IJJ/JCHP IUS-2013-93819 deben analizar a luz de la legislación anterior, salvo lo atinente a las normas sustanciales posteriores favorables, las cuales pueden ser aplicadas a los mismos. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica la Ley 678 de 2001 a los juicios de repetición en curso y pendientes a la fecha de su entrada en vigencia.” El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagra la acción de repetición en su inciso segundo, en los siguientes términos: “ART. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” El citado precepto constitucional fue desarrollado por la Ley 678 de

2001, la cual, en su artículo 2º, definió la acción de repetición como “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.” La misma Ley, en sus artículos 5 y 6, definió igualmente lo que debe entenderse por dolo y culpa grave, y señaló los eventos en que se presumen, así: “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413)

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3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la

responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.” “ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por errorinexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” De otra parte, es preciso señalar que la acción de repetición adquiere el carácter obligatorio cuando por conducta dolosa o culpa gravosa de unos de sus agentes o particulares investidos en calidad de servidores público, se genera un detrimento patrimonial a la entidad3. A este respecto la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2002, señaló que “En ese orden de ideas, realizado el pago si la condena le fue impuesta al Estado como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus servidores, el artículo 90 superior le impone el deber de iniciar una acción de repetición para obtener el reembolso de

lo pagado.” Dicha obligatoriedad de la acción en mención, acarrea ciertas obligaciones cuya inobservancia produce determinadas 3 De acuerdo con el artículo 48-36 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, la omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución. 13 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900366 01 (45413) 5aCdeE/IJJ/JCHP IUS-2013-93819 consecuencias: “la primera de ellas consiste en que sólo la entidad pública puede ejercerla, lo que significa que los afectados ni los ciudadanos pueden presentar directamente la demanda de repetición; y otra consecuencia es que al estar involucrado en su ejercicio el interés general, lo que determina que no es posible desistir de ella (cfr. arts. 9, 12 y 21 Ley 678 de 2001)”4 Así las cosas, para que proceda y prospere la acción de re