PGN - ACCION DE REPETICION - De la conducta dolosa o gravemente culposa del agente

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Perjuicios ocasionados con la expedición de resolución retirando del servicio a funcionaria adscrita a u concejo municipal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció dentro del término previsto en la ley ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para la viabilidad de la pretensión Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se acreditó en debida forma que la demandante realizó el pago a la beneficiaria En concepto del Ministerio Público se acreditó en debida forma que la demandante realizó el pago a la beneficiaria, existe certeza que se canceló el monto de esta indemnización. El municipio de Villavicencio no demostró el pago de la suma de $7.813.628.oo, por concepto de aportes a pensión al Fondo de Pensiones Horizonte del periodo comprendido entre mayo de 2001 a septiembre de 2005 sobre la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. A pesar de que no se demostró el pago total de la condena que impuso la Jurisdicción Administrativa al demandante, ello no constituye impedimento para continuar analizando los presupuestos que eventualmente permitirían acceder a las pretensiones de la demanda,

comoquiera que es procedente repetir su pago parcial. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-La demandante no aportó ninguna certificación, ni acta de posesión Para acreditar la calidad de Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio la demandante no aportó ninguna certificación, ni acta de posesión. Adicionalmente las pruebas que hicieron parte de ese expediente de nulidad y restablecimiento del derecho no son oponibles a los accionados en repetición porque ellos no hicieron parte de ese proceso, no las conocieron, ni las pudieron controvertir. Es más, ni siquiera se allegaron a este expediente. En ese orden de ideas, este presupuesto de la acción de repetición no se acreditó. ACCIÓN DE REPETICIÓN-De la conducta dolosa o gravemente culposa del agente Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con anterioridad a la vigencia de Ley 678, tal como ocurrió en el caso que aquí se estudia (30 de abril y 9 de julio de 2001), las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta que

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 58789 originó el daño, por lo que resulta necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil en su artículo 63 y no a las presunciones previstas en la Ley 678. Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez debe tener en cuenta las características particulares del caso como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señala que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Por lo tanto, el Municipio de Villavicencio estaba en la obligación de probar la culpa grave o el dolo de la actuación desplegada por los señores… y…, en su condición de Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio, respectivamente, no sólo anexando la sentencia por medio de la cual se condenó al Municipio de Villavicencio, sino también las pruebas que demostraran que los referidos señores actuaron con dolo o culpa grave. La entidad accionante anexó como único elemento probatorio la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo del Meta que condenó al Municipio de Villavicencio por los daños ocasionados a la señora…, medio que, por sí solo, no acredita que dicha actuación se surtió con dolo o culpa grave de los demandados.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 063/2017

Bogotá, D. C., 12 de junio de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 58789 (50001233100020110064201)

Acción de Repetición

Actor: Municipio de Villavicencio

Demandado: Jhon Leoncio Jaramillo Riaño – Jairo Alberto Rocha Rodríguez El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El Municipio de Villavicencio presentó demanda contra los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, en su condición de Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio, para que se les declare responsables de los perjuicios ocasionados con la expedición de las Resoluciones N° 154 y 229 del 30 de abril y el 9 de julio de 2001, respectivamente, retirando del servicio a la señora Jenny Surilly Romero Cortes, quien se desempeñaba como auxiliar

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 administrativo del Concejo Municipal de Villavicencio las cuales fueron revocadas por orden judicial, condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Meta el 27 de septiembre de 2005. 1.2. LA OPOSICIÓN Los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, contestaron la demanda de forma personal, compareciendo al proceso sin abogado y sin acreditar tal calidad (fls. 163 a 167 C. 1), por tal razón se tuvo por no contestada la demanda (fl. 191 C. 1).

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta (fls. 198 a 208 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones de la demanda por no haberse probado la calidad de los exfuncionarios demandados, como tampoco la conducta gravemente culposa que estos habrían tenido al retirar del servicio a la señora Jenny Surilly Romero Cortes. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La parte actora (fls. 210 a 213 C. Consejo de Estado) interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en cuanto consideró que “(…) “la calidad de agente del estado y su conducta determinante en la condena”, este elemento es el que la sala determinó como no probado y es donde se desconoce completamente que se ha tratado de una situación que ha dado cuenta de la existencia de una certeza cuál fue la situación que rodeó los antecedentes de la imposición de la condena que debió pagar el Municipio de Villavicencio, por lo que en aras de la protección el erario público y sin que se hubiera realizado un exceso de ritualidad frente a volver a determinar quiénes fueron los responsables de motivar aquella decisión, es claro que quienes se han llamado a este estrado para que respondan por su actitud alejada de la legalidad y que motivó un daño económico, respondan como lo deben hacer.

Y agregó: “(…) considera la parte actora dentro de la presente acción de repetición, que la misma se evidencia a todas luces conforme quedó esbozado en la parte motiva de la sentencia al determinar que los accionados desconocieron de manera abierta la situación laboral de la señora Jenny Surilly, y se dice abierta ya que no tuvieron siquiera en cuenta que se trataba de una mujer que se

encontraba en Estado de embarazo, sumado a que se trató de la supresión de un cargo que se

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 encontraba en carrera administrativa y q que no contó con los estudios necesarios para realizar la reestructuración que se llevó a cabo para la época de la desvinculación de la demandante.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición. 2.1. CADUCIDAD La suma de dinero que se pretende recuperar corresponde al pago de una condena impuesta en sentencia del 27 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Meta. El pago se realizó el 2 de mayo de 2006 (fls. 46 C. 1). Como la demanda se presentó el 15 de agosto de 2007 (fl. 6 C. 1) es evidente que la acción de repetición se ejerció dentro del término previsto por la ley.

2.2. PRESUPUESTOS PARA LA VIABILIDAD DE LA PRETENSION DE REPETICIÓN Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a

cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. a) DE LA CONDENA IMPUESTA Se allegó copia de la providencia proferida por el H. Tribunal Administrativo del Meta del 27 de septiembre de 2005 (fls. 16 a 34 C. 1).

b) DE LA PRUEBA DEL PAGO CUYO REEMBOLSO SE PRETENDE En relación con la prueba del pago dentro de los procesos de repetición, la sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación 25000232600020060069901 (35758) precisa: “Sobre la importancia de acreditar el pago en el juicio de repetición la Sala estima oportuno realizar las siguientes precisiones: El artículo 16251 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida2. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago3, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación4 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). 1 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe

1. Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. (...) 2 (Pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 3 (Pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 4 (Pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera

Edición. Bogotá, 2002.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho

extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima. En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,5 y en derecho comercial, el recibo6, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe …” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que correspondía a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitieran al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una condena judicial”7. En línea con lo anterior, en punto a los medios de prueba idóneos para acreditar el pago dentro de las acciones de repetición, la Sala ha considerado: (…) para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago8, recibo9, declaración proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor. Los documentos provenientes del

propio deudor no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. De otra parte, conviene mencionar que la resolución mediante la cual se reconoce y ordena el pago si bien resulta importante para acreditar los pasos seguidos por la Administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada”10. (Se destaca). También ha precisado la Sala lo siguiente: “En este orden de ideas, ha entendido la Sección que permitir el inicio de la acción de repetición sin que se haya verificado el pago efectivo de las sumas de dinero que se pretenden recobrar, podría acarrear la configuración de un enriquecimiento sin causa a 5 (Pie de página de la cita) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 6 (Pie de página de la cita) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. 7 (Pie de página de la cita) Sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 22.056, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 11 de febrero de 2009, exp. 29.926 y de 8 de julio de 2009, exp. 22.120, entre muchas otras.

8 (Pie de página de la cita) El Código Civil establece sobre el particular: “ART. 1628. —En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.” “ART. 1653. —Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.” 9 (Pie de página de la cita) El Código de Comercio establece en el artículo 877 que “el deudor que pague tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a contentarse con la simple devolución del título; sin embargo, la posesión de éste hará presumir el pago.” 10 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp. 20.828, reiterada por esta Subsección en sentencia de marzo 27 de 2014, exp. 38.455.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 favor de la administración y, en el mismo sentido, un detrimento injustificado en el patrimonio del agente, ex agente o particular en ejercicio de funciones públicas a quien se hubiere demandado en ejercicio de la acción de repetición. No obstante lo dicho, la Sala ha explicado que el pago por el cual se pretende repetir no

necesariamente debe ser total, toda vez que dicha afirmación constituiría una limitación de la legitimación para repetir, la que no se encuentra establecida ni en la Constitución ni en la Ley, máxime que, como ya se vio, los presupuestos de dicha acción se encuentran contenidos en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, entre los cuales no se contempla dicha posibilidad” 11 (Negrillas adicionales fuera del texto original). (resalto y subrayo) Para acreditar el pago se allegó: Copia de las Resoluciones N° 057 y 058 del 26 de abril de 2006 (fls. 50 y 51 C. 1) por las cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Villavicencio ordenó el pago de $7.813.628.oo y $58.160.086.oo de conformidad con lo previsto en la sentencia de 27 de septiembre de 2005, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Meta. Se aportaron copias de las obligaciones 2078 y 2079 del 2 de mayo de 2006 (fls. 46 y 48

C. 1). En la obligación 2078 (fl. 46 C. 1) obra firma y cédula del apoderado de la beneficiaria Jenny Surilly Romero Cortes dando constancia de haber recibido el pago.

En concepto del Ministerio Público se acreditó en debida forma que la demandante realizó el pago a la beneficiaria, existe certeza que se canceló el monto de esta indemnización. El municipio de Villavicencio no demostró el pago de la suma de $7.813.628.oo, por concepto de aportes a pensión al Fondo de Pensiones Horizonte del periodo

comprendido entre mayo de 2001 a septiembre de 2005 sobre la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. A pesar de que no se demostró el pago total de la condena que impuso la Jurisdicción Administrativa al demandante, ello no constituye impedimento para continuar analizando los presupuestos que eventualmente permitirían acceder a las pretensiones de la demanda, comoquiera que es procedente repetir su pago parcial 12. 11 (Pie de página de la cita) Providencia de 12 de febrero de 2014, exp. 39.796. 12 Acerca de repetir contra pagos parciales así se pronunció esta Subsección en sentencia fechada el 26 de mayo de 2016, dentro del expediente 25000-23-26-000-2004-02031-01 (39.795): “Ahora bien, la Sala también ha sostenido que ‘…el pago por el cual se pretende repetir no necesariamente debe ser total, toda vez que dicha afirmación constituiría una limitación de la legitimación para repetir, la que no se encuentra establecida ni en la Constitución ni en la Ley31’, sin embargo, en este caso, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo a quo y lo expresó el Ministerio Público en esta instancia, los documentos aportados por la entidad demandante no cuentan con la fuerza de convicción suficiente para demostrar el pago, ni siquiera parcial, de la condena que le fue impuesta a la entidad aquí demandante, toda vez que se trata de documentos que, por un lado, provienen de ella misma y, del otro, en su contenido no obra constancia alguna de que efectivamente el señor Arturo Rojas Anaya hubiere recibido las sumas de dinero que se dice haberle cancelado”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 c) CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO El Municipio Villavicencio demandó en vía de repetición a los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez aduciendo que desconocieron la situación laboral de la señora Jenny Surilly Romero Cortes, que no tuvieron en cuenta que se trataba de una mujer en estado de embarazo, sumado a que se trató de la supresión de un cargo que se encontraba en carrera administrativa, que no contó con los estudios necesarios para realizar la reestructuración que se llevó a cabo para la época de la desvinculación de la referida señora. Para acreditar la calidad de Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio la demandante no aportó ninguna certificación, ni acta de posesión. Frente a la afirmación que hace la entidad en la apelación, según la cual la calidad de presidente y secretario del Concejo Municipal de Villavicencio para la época de los hechos se infiere de la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, debe señalar el Ministerio Público que lo que informa el fallo es que el Concejo Municipal profirió la Resolución N° 154 por la que retiró del servicio a la señora Jenny Surilly Romero Cortes del cargo que venía desempeñando como auxiliar administrativa y le comunicó que quedaba retirada del servicio a partir del primero de mayo de 2001. Adicionalmente las pruebas que hicieron parte de ese expediente de nulidad y restablecimiento del derecho no son oponibles a los accionados en repetición porque

ellos no hicieron parte de ese proceso, no las conocieron, ni las pudieron controvertir. Es más, ni siquiera se allegaron a este expediente. En ese orden de ideas, este presupuesto de la acción de repetición no se acreditó. d) DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL AGENTE Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con anterioridad a la vigencia de Ley 678, tal como ocurrió en el caso que aquí se estudia (30 de abril y 9 de julio de 2001), las normas sustanciales Original de la cita: “31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia de 12 de febrero de 2014, exp. 39.796 M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, reiterada en fallo de 16 de julio de 2015, exp. 27.561 M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E), entre otras decisiones”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta que originó el daño, por lo que resulta necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil en su artículo 63 y no a las presunciones previstas en la Ley 678. El artículo 63 del Código Civil establece: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o

descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resalto y subrayo) En cuanto a la calificación de la responsabilidad subjetiva del agente estatal, el H. Consejo de Estado en sentencia de 19 de agosto de 2009, Expediente 25000-23-26000-2000-01984-02 (34.606), señaló: A propósito de estas dos nociones con ocasión de la acción de repetición, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre

la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro. “(…) “En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del dañó, mientras que la culpa grave tiene que ver con áquella conducta descuidada del agente estatal, causadora

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 58789 del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”. (…)..13[12] Finalmente, las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art. 20).

Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta. Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez debe tener en cuenta las características particulares del caso como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. El H. Tribunal Administrativo del Meta (fls. 16 a 34 C. 1), en la sentencia que impuso la condena por cuyo pago se repite, argumentó que: “(…) se encuentra acreditada la vinculación laboral de la demandante con la accionada y su inscripción en el registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de Asistente Administrativa, grado 8, que para la fecha de su retiro del servicio, igualmente se encontraba en estado de embarazo, situación conocida para ese momento por la entidad oficial. “(…) medió un claro desconocimiento de la disposición prevista en el artículo 62 de la Ley 443 el 11 de junio de 1998, ya que al ser suprimido el cargo ocupado por la demandante, tanto por su calidad de estar inscrito en carrera administrativa como su estado de gravidez, en primera instancia la entidad demandada debió procurar su incorporación en otro cargo igual o equivalente (…) La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en sentencia de 26 de febrero de 2009, radicación 25000-23-26-000-2002-02389-01 (33.323) resalta la importancia de probar la culpa grave o el dolo en la actuación del demandado:

“Sin embargo, no parece debidamente acreditado que el demandado hubiese actuado con dolo o culpa grave, toda vez, que el demandante no aportó prueba alguna al respecto. En efecto, en relación con este asunto, el actor se limitó aportar con la demanda fotocopias autenticadas de las sentencias de primera y segunda instancia, -que, se insiste, son importantes para acreditar algunos de los aspectos expuestos, como son los relacionados con el daño antijurídico causado por la Administración y la consecuencial condena judicial-, pero se abstuvo de aportar o solicitar la práctica de pruebas tendientes a acreditar que el demandado actuó con dolo o con culpa grave. Ante tal omisión, no resulta posible dictar sentencia estimatoria de las pretensiones, toda vez que las pruebas idóneas, regular y debidamente arrimadas al pro