PGN - ACCION DE REPETICION - El consejo de estado determina los elementos para que prosperen las pre

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se condene a reembolsar el valor pagado por la entidad pública como consecuencia de una conciliación judicial ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza y finalidades ACCIÓN DE REPETICIÓN-Tiene como objeto la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza jurídica Dentro del … contexto jurisprudencial se tiene que la pretensión o medio de control de repetición es autónomo, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitorio, su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su viabilidad ACCIÓN DE REPETICIÓN-El Consejo de Estado determina los elementos para que prosperen las pretensiones Elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición. Por otro lado, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedibilidad Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción

son: la existencia de una condena o conciliación que imponga una obligación de pago a la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 53990 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco normativo aplicable para el presente caso Es oportuno señalar que los hechos que dieron lugar a la afectación patrimonial tuvieron ocurrencia el 4 de mayo de 1990, antes de la vigencia de la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, ante lo cual no es viable acudir a las presunciones allí previstas, siendo aplicable la ley sólo en los aspectos procesales. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En el caso en estudio los demandados cuentan con la legitimación en la causa/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acuerdo conciliatorio Legitimación. El Ministerio Público advierte que los demandados cuentan con legitimación en la causa, en cuanto participaron en el operativo en el que se causó la muerte al señor… Por tanto, de acreditarse los elementos objetivos y el elemento subjetivo se les podría hacer la imputación de responsabilidad pretendida por la parte actora.

Conciliación. Al proceso no se allegaron copias del acuerdo conciliatorio ni del auto de aprobación. Sólo se cuenta con copia de la Resolución 4507 del 21 de diciembre de 1999 de la Dirección General de la Policía (), de la cual puede inferirse la existencia del acuerdo conciliatorio, conforme se menciona en el citado acto administrativo que dispuso dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad El término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago. El 17 de septiembre de 1998 quedó ejecutoriado el auto que aprobó la conciliación (), la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2001 (). La entidad pública contaba con un término máximo de 18 meses para efectuar el pago, contado desde el 17 de septiembre de 1998, fecha de ejecutoria de la providencia que aprobó la conciliación, lo que implica que el pago se podía efectuar en tiempo hasta el 17 de marzo de 2000, el pago se efectuó el 22 de marzo de 2000 (), 5 días después de la oportunidad para pagar, por ello desde el 17 de marzo de 2000 empezó el conteo de los dos años para ejercitar la acción. La oportunidad para el ejercicio en tiempo de la acción vencía el 18 de marzo de 2002, la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2001 () dentro de la oportunidad legal para ello. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-En el caso sub lite está demostrada Al proceso se allegaron los extractos de las hojas de vida de los demandados y copias de las actas de posesión de los demandados (). Los hechos tuvieron ocurrencia el 4 de

mayo de 1990, fecha para la cual los demandados ostentaban la calidad de servidores públicos como miembros de la policía nacional. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Pago de la condena El Ministerio Público estima pertinente precisar que de resultar procedente condena en contra de los demandados, toda vez que el valor citado en precedencia incluyó el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 3 Expediente 53990 reconocimiento de intereses corrientes y moratorios (), éstos deben ser descontados del reembolso pretendido, ya que su causación no resulta imputable a los demandados. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elemento Subjetivo de dolo o culpa grave Para efectos de imputar responsabilidad que haga procedente la acción de reembolso falta por considerar si la condena en contra de la entidad pública se produjo por actuación imputable con dolo o culpa grave a los demandados. En el caso sub judice sólo se cuenta con la mencionada decisión disciplinaria, proferida en abril de 1991, sin que se conozca si fue recurrida y cuando quedó ejecutoriada, situación que resultaría relevante como quiera que conforme al extracto de las hojas de vida de los demandados () éstos aparecen retirados del servicio año y medio después del fallo disciplinario, en septiembre u octubre de 1992. Aunado a lo anterior es de advertir que a más que al presente asunto no le son aplicables las presunciones de la Ley 678, no se cuenta con una sola prueba directa

como testimonio, dictamen o informe de policía judicial que dé cuenta de la forma como procedieron los demandados frente a la diligencia de allanamiento, para concluir quién causó la muerte y las circunstancias en que se produjo el deceso del señor …, ante lo cual no es viable siquiera entrar a examinar el elemento subjetivo (dolo o culpa grave) para determinar responsabilidad de los demandados o de alguno de ellos por el hecho relacionado con la muerte y menos que el reconocimiento de perjuicios acordado en la conciliación corresponda a actuar arbitrario, abusivo o con extralimitación de funciones por parte de alguno de los demandados, ante lo cual se concluye que no se cuenta con medios de prueba que permitan atribuir sin duda alguna que el proceder de los demandados fue intencional o gravemente negligente y en tal virtud se tiene que no se acreditó el mencionado presupuesto subjetivo pues la decisión disciplinaria no resulta suficiente para cimentar la imputación de responsabilidad a alguno de los demandados por culpa grave o dolo y en tal virtud indefectiblemente se concluye que no se probó el elemento subjetivo. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 4 Expediente 53990

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 002-2017

Bogotá D. C., 19 de enero de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 53990 (050012331000-2002-00260-01)

Acción Repetición

Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Javier Nañez Erazo y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- Demanda: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional demandó al entonces capitán Javier Ñañez Erazo, como a Víctor Hugo Ortiz Sarmiento

(teniente), Jorge Humberto Cárdenas León, Jorge Durán Bello y Manuel Salvador Romero Agudelo (agentes), miembros de la policía nacional para el momento de los hechos, para que se les condene a reembolsar la suma de $21’567.147,84, valor pagado por la entidad pública como consecuencia de la conciliación judicial realizada el 27 de agosto de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de reparación directa con radicado 920.615, acuerdo que fue aprobado mediante auto del 17 de septiembre de 1998, en el que se ordenó indemnizar los perjuicios ocasionados por la muerte del señor Walter Giraldo Montoya, ocurrida el 4 de mayo de 1990 en diligencia de allanamiento practicada por los policiales en las oficinas 413 y 414 de la Sociedad Inversiones Agropecuarias y Mineras Budapest Ltda. Ubicadas en el Centro Comercial Nueva Villa del Valle de Aburrá de la ciudad de Medellín, (Cfr. fls. 11 a 24 C.1).

2. La curadora ad litem frente a los hechos indicó que deben ser probados, que

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 5 Expediente 53990 de ser así no encontraría argumentos jurídicos de peso para oponerse a las pretensiones (Cfr. fls. 81 a 83 C.1).

3. Sentencia. El a quo denegó las pretensiones en cuanto no se allegó constancia de recibido y en tal virtud concluyó que no se probó el pago efectivo y total de la obligación (Cfr. fls. 179 a 190 C.2).

4. Apeló la parte actora. Alega que al proceso se allegaron copias de los documentos emanados de la Dirección Administrativa y Financiera, entre ellos del comprobante de pago.

Solicitó como pruebas se exhorte a: i) la Tesorería General de la Policía Nacional para que expida copia de la orden de pago SIIFF relacionado con la Resolución No. 4507 del 21 de diciembre de 1999 y ii) al archivo general de la Policía Nacional para que aporte extracto de la hoja de vida, nombramiento y acta de posesión de cada uno de los demandados.

5. Mediante auto del 20 de septiembre de 2016 el Consejo de Estado denegó la práctica de las pruebas solicitadas en cuanto con la primera se pretende probar hecho que tuvo ocurrencia antes de la presentación de la demanda y la segunda fue decretada y al proceso se allegaron copias de las hojas de vida y actas de posesión (Cfr. fls. 207 y 208 C.2).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico. Se trata de determinar si están dados los presupuestos para la viabilidad de la acción de reembolso, en especial si se acreditó el pago de la

conciliación y si los demandados obraron con dolo o culpa grave. 2.1. Naturaleza de la repetición El Consejo de Estado sobre la naturaleza y finalidades de la repetición ha expresado1: “Concepto y finalidad de la acción de repetición (…) En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, prescribe: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 6 Expediente 53990 su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y exservidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa2, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estadoha respondido. El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa

del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública3. (…) […] 2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.” Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la pretensión o medio de control de repetición es autónomo, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitorio, su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. 2.2. Presupuestos para la viabilidad de la repetición. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado los elementos requeridos para la prosperidad de la pretensión de repetición, entre otras, mediante sentencia del 22 de enero de 2014, Radicación: 730012331000200200728 01 (39730). 2 (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)”

3 (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 3 de la Ley 678 de 2001 dispone: “La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.” Así mismo, ha señalado la Corte Constitucional: “Es importante subrayar que la responsabilidad de los agentes del Estado surge como consecuencia de un proceso de fortalecimiento del compromiso que debe tener el servidor público con la función o labor que esta llamado a desempeñar a favor de la sociedad y en beneficio general, y pretende desarrollar los principios superiores de moralidad pública, eficiencia y eficacia administrativa (C.P. art. 209), defensa del interés general y garantía del patrimonio público (C.P. art. 2°). (Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 7 Expediente 53990 “(…) 2. Elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición. Por otro lado, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias4 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la

responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición5. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 6 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto7. iii) El pago realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de prueba que, en caso de ser documental, generalmente8 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. 4 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006,

expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25.694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp.: 33407, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 (pie de página de la cita) La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 7 (pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, Exp.: 30.327, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 8 (pie de página de la cita) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056

8 Expediente 53990 iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.” Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena o conciliación que imponga una obligación de pago a la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.3. Normatividad aplicable Es oportuno señalar que los hechos que dieron lugar a la afectación patrimonial tuvieron ocurrencia el 4 de mayo de 1990, antes de la vigencia de la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, ante lo cual no es viable acudir a las presunciones allí previstas, siendo aplicable la ley sólo en los aspectos procesales. 2.4. Del caso concreto 2.4.1. Legitimación. El Ministerio Público advierte que los demandados cuentan con legitimación en la causa, en cuanto participaron en el operativo en el que se causó la muerte al señor Walter Giraldo Montoya. Por tanto, de acreditarse los elementos objetivos y el elemento subjetivo se les podría hacer la imputación de

responsabilidad pretendida por la parte actora. 2.4.2. Conciliación. Al proceso no se allegaron copias del acuerdo conciliatorio ni del auto de aprobación. Sólo se cuenta con copia de la Resolución 4507 del 21 de diciembre de 1999 de la Dirección General de la Policía (Cfr. fls. 7 y 8 C.1), de la cual puede inferirse la existencia del acuerdo conciliatorio, conforme se menciona en el citado acto administrativo que dispuso dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 9 Expediente 53990 2.4.3. Caducidad Se trata de apelante único y pese a que este presupuesto no es objeto de la apelación, se estudiará para determinar su existencia para la procedibilidad de la acción9. El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé: “CADUCIDAD. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.” (subrayado fuera de texto) 9 Sentencia de unificación del 09 de febrero de 2012. Radicación No. 500012331000199706093 01 (21.060 Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez: “(…) Procede la Sección Tercera de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a unificar su Jurisprudencia en relación con i) la competencia del Juez ad quem con ocasión del

recurso de apelación (…) […] En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo , razón por la cual la jurisprudencia nacional ha 10 11 sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. (…) 10 (pie de página de la cita) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad

del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 11 (pie de página de la cita) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. […] (…) en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de

las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos13 en los cuales ha ‘La caducidad de la acción puede entenderse como la institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia. Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción ‘de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la

caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 10 Expediente 53990 El término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago. El 17 de septiembre de 1998 quedó ejecutoriado el auto que aprobó la conciliación (Cfr. fl.7 C.1), la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2001 (Cfr. fl. 24 C.1). La entidad pública contaba con un término máximo de 18 meses para efectuar el pago, contado desde el 17 de septiembre de 1998, fecha de ejecutoria de la providencia que aprobó la conciliación, lo que implica que el pago se podía efectuar en tiempo hasta el 17 de marzo de 2000, el pago se efectuó el 22 de marzo de 2000 (Cfr. fl. 10 C.1), 5 días después de la oportunidad para pagar, por ello desde el 17 de marzo de 2000 empezó el conteo de los dos años para ejercitar la acción. La oportunidad para el ejercicio en tiempo de la acción vencía el 18 de marzo de 2002, la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2001 (Cfr.

fl. 24 C.1) dentro de la oportunidad legal para ello. 2.4.4. Calidad de Servidor Público Sobre la forma idónea para acreditar la calidad de servidores públicos de los demandados para la época de los hechos ha dicho el H. Consejo de Estado10: “(…) teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos de la Corporación en los que se ha analizado el tema de la prueba idónea para acreditar la calidad de servidor público. Así, en sentencia del 8 de febrero de 2001 se señaló lo siguiente11: […] Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. […] De manera más reciente, el Consejo de Estado ha sostenido la posibilidad de acreditar la calidad de servidor público por medio de cualquier prueba y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes. La caducidad opera por el sólo transcurso objetivo del tiempo, y su término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se interrumpe y no se prorroga’”. [Sentencias de 24 de abril de 2008, exp. 16.699. M.P. Myriam Guerrero de Escobar y de 30 de agosto de 2006, exp. 15.323, entre muchas otras]. 10 Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2014. Expediente 39730

11 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Rad: 66001-23-31-0001997-460-01, C.P: Tarsicio Cáceres Toro. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 11 Expediente 53990 documental en la que la entidad a la que se encontraba vin