PGN - ACCION DE REPETICION - Elementos objetivos y subjetivos según jurisprudencia del consejo de es

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Al negar la solicitud de licencia de funcionamiento para juegos de suerte y azar ACCIÓN DE REPETICIÓN-Objeto/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aspectos que se demuestran en el proceso La acción de repetición está encaminada a obtener el rembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión dolosa o gravemente culposa de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por daños antijurídicos según regulación legal/DOLO Y CULPA GRAVE-Definición según regulación legal Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y en el artículo 63 del Código Civil, que distingue las especies de culpa y dolo. DOLO Y CULPA GRAVE-Regulación legal/DOLO Y CULPA GRAVEElementos objetivos de culpabilidad En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO-Aplicabilidad jurisprudencial del

Consejo de Estado/APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO-Es inmediata por ser de orden público Por tal razón, no es de recibo para esta Delegada el argumento expuesto por la entidad demandante en el recurso de apelación en el sentido de que debió darse aplicación a la Ley 678 de 2001 por tratarse de una norma de aplicación inmediata por ser de orden público, pues según la jurisprudencia en cita, ésta sólo es aplicable, en lo sustancial, para los actos y hechos ocurridos con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos o elementos esenciales objetivos y subjetivos/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos y subjetivos según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público.

Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de la entidad. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. ELEMENTO OBJETIVO-Debe probarse en la acción de repetición el pago de la condena Si bien el Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por concluir que en el caso bajo estudio no se acreditó la culpa grave ni el dolo de los Agentes del Estado, y los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de apelación están encaminados a demostrar dicho elemento de la acción de repetición, encuentra esta Delegada que no se probó el elemento objetivo del pago de la condena, por las razones que se exponen a continuación. PRUEBAS ADMISIBLES-Aplicación normativa En relación con los documentos mencionados, es importante anotar que el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 168, respecto de las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hace la

remisión al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que se aporten a ellos en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos/VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Regulación legal Pero, aun cuando autoriza la ley que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 Se deduce de lo anterior que los documentos aportados en copia simple no pueden ser tenidos en cuenta como medios probatorios dentro del presente proceso. PRUEBA IDONEA DE PAGO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA-Le corresponde a quien alega un hecho o un derecho No se puede olvidar que la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 177

del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, le corresponde a quien alega un hecho o un derecho. CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que las alega Además el Código Civil establece en el artículo 1757 a quién le concierne probar la extinción de una obligación cuando alega su existencia o extinción, siendo esta norma de carácter sustantivo aplicable al caso en estudio, de la cual se deriva que le competía al demandante demostrar el recibo del pago de los dineros de la condena por el beneficiario de la misma. 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2012 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Ref.: Concepto 12-217

Acción de Repetición 050012331000200200089 01 (44164)

Actor: Municipio de Medellín

Demandado: Luis Alfredo Ramos Botero y otros Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo

de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, con fundamento en los argumentos que se expondrán. ANTECEDENTES. 1-. Demanda El MUNICIPIO DE MEDELLÍN presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, Exalcalde de Medellín, GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO, Exsecretario de Gobierno y Exalcalde Encargado del mismo Municipio, y ÁLVARO VÁSQUEZ OSORIO, Exdirector del 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 entonces Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, con la pretensión de que se los declare responsables por los perjuicios ocasionados a la entidad demandante, condenada administrativamente por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 25 de mayo de 1995, confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1995, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 740 y 1094 del 10 de julio y 7 de octubre de 1992, mediante las cuales el Alcalde Municipal decidió en forma negativa una solicitud de licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar ubicado en la carrera 48 N° 50-71 al señor RICARDO ALONSO OCHOA MOLANO. Como segunda pretensión, solicitó se condene individual y/o

solidariamente a los demandados a cancelar la suma de $1’003.355.473 a favor del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, correspondiente al valor pagado en cumplimiento de la sentencia mencionada en el párrafo anterior. 2-. Contestación de la demanda 2.1. El señor LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de la misma; propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa, la inexistencia de la obligación por falta de defensa técnica del Municipio en la causa con el señor OCHOA MOLANO, la inexistencia de la obligación por falta de dolo o culpa grave en su actuación y la caducidad de la acción; y expuso en su defensa los siguientes argumentos: “1) No es cierto que la solicitud del señor Ochoa Molano debía ser resuelta en forma favorable a sus pretensiones. Esto porque sí existían razones de tipo jurídico y administrativo que obligaban a la administración a negar la licencia de funcionamiento. Y la administración debía negarle la licencia de funcionamiento habida consideración de que para el momento de su trámite – mayo a julio de 1992a menos de 200 mts de distancia existían y 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 funcionaban los centros educativos “EDYSISTEMAS”, “INCOLDA”

y CENTRO BETESDA, lo que significaba que el local donde se pretendía funcionara el negocio objeto de licencia de funcionamiento no cumplía con lo estipulado en el artículo 171 del Código Departamental de Policía y en el parágrafo 3º del artículo 328 del Acuerdo 38 de 1990, normas de obligatorio cumplimiento para acceder a una licencia de funcionamiento. (…) Si algo quedó claro en la diligencia de inspección judicial, es que Ochoa Molano no estaba en las mismas condiciones de otras personas, pues las “otras personas”, a las que se aludió en la diligencia de inspección judicial, en gran cantidad ejercían actividades diferentes a él, tales como bares, billares, restaurantes de comidas rápidas, oficinas de apuestas permanentes y expendios de chance. (…) Si el señor Alcalde, doctor Luis Alfredo Ramos Botero, hubiera otorgado el permiso en contra de lo certificado por el Director de Planeación, hubiera incurrido, cuando menos en una falta disciplinaria, sino penal, por expedir actos administrativos, contrariando las disposiciones que en forma expresa regulaban la materia, en este caso y como se ha dicho insistentemente, el Código Departamental de Policía –decreto ordenanzal 2939 de 1989art. 171 y Estatutos de Usos del Suelo – Acuerdo 38/90art.328- (…) 3.1. Queda claro que lo que competía al doctor Luis Alfredo Ramos Botero, en su condición de Alcalde, que era fundamentar sus decisiones en las actuaciones de sus subalternos, como lo eran el secretario de Gobierno, el Secretario General y el Director de Planeación Metropolitana, fue exactamente lo que él hizo. Pedirle

que tomara una decisión desconociendo los conceptos de sus subalternos sería tanto como pedirle que incumpliera sus obligaciones y responsabilidades frente al cargo que ocupaba. Luego no puede calificarse la actuación del Dr Ramos Botero como si ella hubiera tenido el ingrediente de la culpa grave, componente este que exigen el artículo 90 de la Constitución Nacional y la Ley 678 de 2001, como imprescindible para la configuración de la responsabilidad del funcionario o exservidor en los procesos de repetición.” 2.2. Por su parte, el señor GUSTAVO ALFONSO BUSTAMANTE MORATTO también se opuso a las súplicas de la demanda; formuló como excepciones la inexistencia de dolo en la actuación administrativa de expedición de la Resolución No. 1094 de octubre 7 de 1992 y la inexistencia de culpa grave al mantener la decisión 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 contenida en la Resolución No. 740 del 10 de julio de 1992; y expresó los argumentos que se citan enseguida: “… mi poderdante no tomó ninguna decisión o declaración de voluntad en su condición de autoridad pública, que transgrediera los derechos que subjetivamente le asistían al señor RICARDO ALONSO OCHOA MOLANO y menos, en su condición de subalterno del Alcalde titular, modificó la declaración de voluntad

vertida en la resolución 740 de julio 10 de 1992; Su actuar estuvo dentro del marco de legalidad y bajo los postulados de la buena fe que predica el artículo 83 de la Constitución política… (…) … Debe quedar claro para el Despacho que los elementos y fundamentos que se tuvieron en cuenta la (sic) para no reponer el acto que fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se mantenían para la época en que le correspondió resolver el recurso de reposición, dada su condición de Alcalde encargado, como es el caso del concepto del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana. Su diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus funciones como Alcalde encargado, estuvieron rodeados del principio de la legalidad, para lo cual se apeó de los aportes técnicos de las Dependencias competentes, elementos que tuvo en la cuenta para mantener incólume la declaración de voluntad del Alcalde titular.” 2.3. El Curador ad litem del demandado ÁLVARO VÁSQUEZ OSORIO no contestó la demanda. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 23 de febrero de 2012, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “Atrás se indicó que el municipio de Medellín demanda al señor LVARO VASQUEZ OSORIO por cuanto este expidió el oficio número 2080 S-1583 el día 3 de julio de 1992 como acto trámite o preparatorio para que el señor LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO emitiera el acto administrativo – Resolución No 740 del 10 de julio

de 1992 por medio de la cual negó la autorización para el funcionamiento de un establecimiento público de juegos de suerte y azar y para que el señor GUSTAVO BUSTAMANTE MORATO profiriera el acto administrativo –Resolución No 1094 del 7 de 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 octubre de 1992 por medio del cual resolvió el recurso de reposición confirmando la negativa. (…) En cuanto al señor ALVARO VÁSQUEZ OSORIO quien en su calidad de Director del Departamento de Planeación, (…) no existe duda de la calidad de empleado público; pero no para responder patrimonialmente en esta acción de repetición por cuanto su actuación fue emitir un concepto a través del oficio 2080 S-1583 del 3 de julio de 1992, (actuación preparatoria) que si bien el Alcalde del Municipio de Medellín lo tuvo en cuenta para emitir las resoluciones, es este con la firma del acto administrativo definitivo, quien adquiere la calidad de agente del Estado. Por lo tanto para los efectos de esta acción de repetición no se tendrá como agente del estado al empleado que realizó el trámite preparatorio del acto final. (…) … En la sentencia de primera instancia, confirmada en segunda instancia, se indicó que se “denota a las claras lo arbitrarias que resultaron las decisiones negativas que hoy se demandan”, puesto que cerca al lugar en el cual se pretendía abrir el local comercial no

se observaban establecimientos educativos, para negar su licencia y que se alude también a un “Centro Educativo Escuela Dominical –Culto y Adoracióndel Centro Misionero Betesda, que no es propiamente una entidad educativa y además, se encuentra en la segunda planta de un bar donde además se vende chance”. (…) Para la Sala es clara la decisión tomada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; pero en este proceso de repetición le corresponde establecer la conducta gravemente culposa del Alcalde del Municipio de Medellín LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, al emitir la Resolución Nro. 740 del 10 de julio de 1992 y del Alcalde Encargado GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO al expedir la Resolución 1094 del 7 de octubre de 1992; conducta que no encuentra configurada, puesto que las decisiones fueron tomadas con fundamento en el concepto de establecimiento educativo y centro educativo emitido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Antioquia, las exigencias del Código Departamental de Policial (sic) y el Acuerdo 38 de 1990, siendo clara la Resolución 1094 de 1992 disponer (sic) que en el sector en el cual se pretendía se autorizara el funcionamiento del local comercial existía el establecimiento Edysistemas como instituto de educación no formal; con dichos actos administrativos, estaban haciendo cumplir las normas legales respecto al funcionamiento de locales comerciales. Es claro que se debe tener en cuenta las fechas en las cuales se emitieron las resoluciones – julio y octubre de 1992 y la fecha en la cual se realizó la inspección judicial – junio de 1994; puesto que si quedó

probado que en el sector funcionaba el establecimiento educativo Edysistemas; por lo que es necesario recordar el artículo 6 de la Constitución Política, respecto al principio de responsabilidad 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 jurídica dispone: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Así en aquel momento cumplían los agentes del estado con su deber legal, situación diferente a la encontrada el día de la inspección judicial. Finalmente, la apoderada del municipio de Medellín argumentó que la administración municipal en marzo de 1992, en la época en la cual el señor Ricardo Alonso Ochoa Molano se encontraba acreditando requisitos para la licencia de su establecimiento, se concedió licencia de funcionamiento al Señor Luis Carlos Rúa Salazar para juegos de habilidades y destrezas en la misma dirección… (…) Probado está en el proceso que el Doctor LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO tomó posesión como Alcalde Electo el día 1 de junio de 1992, fecha muy anterior en la que le fue concedida la autorización para el funcionamiento establecimiento (sic) al señor Luis Carlos Rúa Salazar, por lo que no hay lugar a imputarle responsabilidad alguna de violación al derecho a la igualdad al no concederle la

licencia de funcionamiento al señor Ricardo Alonso Ochoa Molano, puesto que el Alcalde para fecha (sic) en que emitió la resolución 740 del 10 de julio de 1992 estaba cumpliendo con las normas legales tal como atrás se indicó. En consecuencia, no accederá a las súplicas de la demanda, por cuanto no se demostró durante el trámite del proceso la culpa grave en el actuar de los señores ALFREDO RAMOS BOTERO y GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO, con la emisión de los actos administrativos referidos.” 4-. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que se transcriben a continuación: “Dentro del proceso de repetición, se probó que la conducta fue desplegada en ejercicio de las funciones atribuidas como servidores públicos del Municipio de Medellín, no obstante se niega la posible responsabilidad del Doctor Álvaro Vásquez Osorio, ya que éste solo emitió el concepto y se trató de un acto preparatorio. Sobre este punto llamo la atención así: Para el 1º de Junio de 1992, había tomado posesión como Alcalde de la ciudad de Medellín el Doctor Ramos Botero y para esa fecha ya el Departamento Administrativo de Planeación del 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204

Municipio de Medellín había emitido el concepto positivo de ubicación para el local comercial cuyo interesado era el Señor Ochoa Molano y estaba lista la resolución concediendo la licencia respectiva, solo faltaba la firma del Alcalde, pero el Doctor Omar Florez Vélez no alcanzó antes de terminar su mandato el 31 de mayo de 1992 a suscribir el acto administrativo. (…) Por lo tanto, comparto la posición del Tribunal cuando advierte que la conducta desplegada por el Doctor Alvaro Vasquez Osorio al emitir el concepto era un mero acto preparatorio, pero lo que pasa inadvertido es el hecho de que no tenía razón para modificar el concepto que ya había sido emitido y que era plenamente válido. Es aquí donde se tipifica la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. (…) No se da aplicación en la sentencia a la Ley 678 de 2001, y sobre este aspecto es amplio el Tribunal en argumentaciones, no obstante, debió ser la norma a aplicar puesto que por tratarse de una norma de orden público su aplicación es inmediata. (…) La palabra arbitrariedad fue utilizada por la Justicia Contenciosa dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para calificar la actuación de los agentes del estado hoy demandados y al consultar la definición de tal vocablo, no podemos menos que afirmar que la conducta de éstos SI encaja dentro de la definición que la ley y la propia doctrina han dado respecto a la culpa grave. (…) No comparto la afirmación del apoderado del Doctor Ramos, cuando insiste en que el Señor Ochoa Molano no cumplió con los requisitos exigidos para obtener la licencia de funcionamiento y

sobre este aspecto no voy a profundizar, porque tan cierto es que los acreditó, que por esa razón la Justicia Contenciosa calificó la actuación de la entidad territorial representada en su momento por los demandados como ARBITRARIA. (…) No es cierto como lo afirman, que el Señor Ochoa Molano no estaba en idénticas condiciones a otros dueños de establecimientos comerciales ubicados en la zona, ya que actividades comerciales tales como: billares, bares, comidas rápidas etc., son actividades que compaginan perfectamente con el negocio de máquinas tragamonedas y la negativa de la administración fue bajo la afirmación de que en la zona había establecimientos educativos que impedían el funcionamiento de locales con máquinas tragamonedas. (…) 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 No es cierto, que la negativa de licencia de funcionamiento obedeciera a la necesidad de proteger a la comunidad y a los habitantes del sector, en la diligencia de inspección judicial se demostró que el sector no es apto como zona residencial, o estudiantil, por el contrario, es un sector bullicioso, con flujo de personas todas mayores de edad e inclusive jubilados y por lo tanto, no fue esa la razón verdadera de la administración. (…) Con lo anterior, pretendo dar una visión al menos general de lo

que se ha desenvuelto dentro del presente proceso y que deberá ser considerado por el Consejo de Estado, a fin de que se REVOQUE la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que se demostró que los actos administrativos que generaron perjuicios al Municipio de Medellín, adolecieron de vicios en su expedición, empezando por la falsa motivación. Esto se comprobó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.”

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN en contra de los señores LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO y ÁLVARO VÁSQUEZ OSORIO, para recuperar lo pagado por la condena impuesta a esa entidad como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones 740 y 1094 del 10 de julio y 7 de octubre de 1992, mediante las cuales el Alcalde Municipal decidió en forma negativa una solicitud de licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar al señor RICARDO ALONSO OCHOA

MOLANO?

2. ANÁLISIS JURÍDICO La acción de repetición está encaminada a obtener el rembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión dolosa o gravemente culposa de un servidor público

11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. En el caso examinado aparece señalado que las acciones generadoras del daño antijurídico acaecieron los días 10 de julio y 7 de octubre de 1992, fechas en que el Alcalde de Medellín expidió las Resoluciones 740 y 1094, respectivamente, por medio de las cuales se negó la licencia de funcionamiento solicitada por el señor RICARDO ALONSO OCHOA MOLANO para un salón de juegos de suerte y azar ubicado en la carrera 48 N° 50-71 de esa ciudad. Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política1, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo2, y en el artículo 63 del Código Civil, que distingue las especies de culpa y dolo3. En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del 1 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 3 define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200200089 01 (44164) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-461204 servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. En efecto, respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20114, señaló: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), la Ley 678 de 2001 se

aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha, y por ende la responsabilidad del agente público, se deben analizar a luz de la legislación anterior, salvo lo atinente a las normas sustanciales posteriores favorables, las cuales pueden ser aplicadas a los mismos. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica la Ley 678 de 2001 a los juicios de repetición en curso y pendientes a la fecha de su entrada en vigencia.” Por tal razón, no es de recibo para esta Delegada el argumento expuesto por la entidad demandante en el recurso de apelación en el sentido de que debió darse aplicación a la Ley 678 de 2001 por tratarse de una norma de aplicación inmediata por ser de orden público, pues según la jurisprudencia en cita, ésta sólo es aplicable, en lo sustancial, para los actos y hechos ocurridos con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia. De los elementos esenciales en la acción de repetición De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de l