PGN - ACCION DE REPETICION - En contra del funcionario que impuso medida de aseguramiento

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fue basada en simples especulaciones constituyendo falla en el servicio/CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Faltó rigor jurídico Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor, fue basada en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que la prueba recogida no alcanza para endilgarles responsabilidad a los sindicados y que fueron sospechas sobre las que se basó la detención, es decir se evidencia error atribuible a una persona por falta de rigor jurídico. Existe un manejo inadecuado de los indicios, en cuanto a la falta de atención de los Fiscales en la conducción, prontitud y eficacia de las pruebas, pues se observa que no hay certeza de los hechos y en general falta material probatorio, que anti técnicamente y contra el rigor jurídico califican como indubio pro reo, lo cual no se compadece con la situación fáctica en el proceso penal. Es decir, se trató de un falso indubio pro reo, como lo ha calificado en varias oportunidades el Consejo de Estado. DAÑO ANTIJURÍDICO-Consistente en privación injusta de la libertad Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en

la privación injusta de la libertad del señor fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta indudable que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante. ERROR JURISDICCIONAL-Por falta de pruebas y tipicidad de la conducta Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de pruebas y el error en la tipicidad de la conducta, se encuentran como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No se probó que el afectado hubiera incurrido en conducta culposa o dolosa Esta Delegada no comparte el criterio aplicado por el a quo al afirmar que se trataba de una carga que debía ser soportada por todos los sindicados, incluyendo al accionante, pues no puede hablarse de alguna causal exonerativa de responsabilidad por parte de la entidad demandada, ya que no se acreditó la culpa de la víctima, en razón a que no se probó en debida forma que el directo afectado hubiera incurrido en conducta culposa o Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T dolosa que implicará que debía soportar una investigación.

Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado a los demandantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 140 del C.P.A.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario que impuso medida de aseguramiento/FALLA DEL SERVICIO-Régimen de responsabilidad subjetiva Recomienda esta Delegada, que la Fiscalía General de la Nación incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del Fiscal que impuso la medida de aseguramiento irreflexivamente, de acuerdo al artículo 90 de la Constitución Política y Ley 617 de 2001, es decir que se trata de una falla en la prestación del servicio, la cual no encaja en régimen de responsabilidad objetiva, sino en el régimen de responsabilidad subjetiva. SENTENCIA ABSOLUTORIA-Por falta de certeza probatoria no puede asimilarse al in dubio pro reo según jurisprudencia del Consejo de Estado INFORME DE POLICÍA JUDICIAL-Valor probatorio según jurisprudencia constitucional Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01

E.A.S.T CONCEPTO No. 29 / 2014

Bogotá, 24 de febrero de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 470012331000201100412 01(48576)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José David Aguilar Marriaga y Otros.

DEMANDADO: Nación –Fiscalía General de la Nación.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida, declarando la responsabilidad de la Nación Fiscalía General de la Nación. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas. / Los informes de Policía Judicial no tienen valor probatorio.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor José David Aguilar Marriaga y otros en nombre propio interponen acción de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación, encaminada a que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor José David Aguilar Marriaga entre el 1 de julio de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2008, por el presunto delito de porte ilegal de armas de fuego de

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T uso privativo de las fuerzas armadas agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso personal agravado. 1.2. La contestación. 1.2.1. El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda exponiendo las siguientes razones:  Arguyó que la parte demandante encasilla sus pretensiones dentro de la falla del servicio y para que se de ésta es necesario que exista incumplimiento de las obligaciones plasmadas en la Constitución, la leyes y los reglamentos que determinan el actuar del Estado.  Manifestó que existían pruebas que vinculaban al señor José David Aguilar con el delito endilgado y por esta razón la Fiscalía General de la Nación estaba en la obligación de iniciar una investigación preliminar y para tal efecto decretó y practicó las pruebas que estimó convenientes en aras de establecer la veracidad de los hechos, para posteriormente adoptar las medidas que consideró pertinentes, tales como la imposición de medida de aseguramiento del encartado y la resolución de acusación en su contra.  Concluyó que las actuaciones desplegadas por la Fiscalía se desarrollaron con absoluta legalidad, imparcialidad y objetividad al valorar las pruebas, garantizando como efectivamente ocurrió en el proceso penal adelantado

en contra del señor José David Aguilar Marriaga, el debido proceso, el derecho a la defensa y las demás garantías constitucionales. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena niega las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el diez (10) de septiembre de 2012 (Fls. 316–330 del cuaderno del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos: Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T  En el caso concreto fueron varios, coherentes y con suficiente respaldo probatorio los indicios que permitían considerar la configuración de hechos delictuosos en cabeza de los policiales que aconsejaban, a no dudar la adopción de la medida precautoria de detención preventiva que ante esta colegiatura se cuestiona por la actora.  En efecto muy a pesar de que a posteriori el sindicado fue objeto de absolución por parte del Tribunal Superior de Santa Marta Sala de Decisión Penal, no es óbice para aseverar per se, que la entidad oficial encausada incurrió en falla alguna del servicio, al haber resuelto privar de la libertad al plurimencionado señor José David Aguilar Marriaga.  Consideró que de las probanzas allegadas a la contención se infiere que fue el obrar imprudente y desconocedor de toda norma legal y

constitucional lo que condujo a la iniciación de una investigación en su contra que culminó con una sentencia, que si bien resolvió conceder la libertad al accionante, no es óbice para afirmar que resulta procedente indemnizar por tal motivo a una persona que con su obrar imprudente, determinó la iniciación de una investigación en su contra.  Concluyó que se trataba de una carga que debía ser soportada por todos los sindicados incluyendo al accionante en esta cuestión litigiosa, lo cual no se pone en tela de juicio ni siquiera con la decisión absolutoria proferida. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia en donde en términos generales argumentó lo siguiente (folios 373 a 385 del cuaderno del Consejo de Estado):  Argumentó que la actuación desplegada por el señor Fiscal Segundo Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, es constitutiva de una evidente privación injusta de la libertad atribuible a la entidad demandada, ya que se obró con total desconocimiento de las Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T normas legales vigentes.  Consideró que era deber del señor fiscal investigar no solo lo desfavorable del sindicado, sino también la favorable y en efecto, se determinó en forma

arbitraria e injusta la detención de una persona que no había cometido ningún delito.  Se evidencia claramente la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación al privar injusta y arbitrariamente al señor José David Aguilar Marriaga, con lo cual se generó y sigue causando graves perjuicios económicos a su familia, que deberán ser resarcidos en su totalidad.  Concluyó que la parte demandante se ratifica en todas y cada una de la pretensiones de la acción de reparación directa, ya que muy apesar de lo que esgrimió el señor magistrado ponente en la providencia, sí se demostró que el señor José David Aguilar Marriaga estuvo privado injustamente de su libertad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1 ¿La privación de la libertad del señor José David Aguilar Marriaga fue injusta y si por ello la Nación – Fiscalía General de la Nación debe ser declarada responsable administrativamente y condenada a indemnizar los perjuicios reclamados? 2.1.2 ¿La detención de que fue objeto el señor José David Aguilar Marriaga fue injusta, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01

E.A.S.T 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado varias décadas atrás ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que

se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay

prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.3. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor, no puede asimilarse al in dubio pro reo. En sentencia del 5 de marzo de 2012 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 54001 23 31 000 1197 2611 01, se refirió al tema señalando: “Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación. (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo1 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)2 y 15463 (2007)3, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.” 2.2.4. Informes de Policía Judicial - valor probatorio. Al respecto la Corte Constitucional, en la sentencia C-1315 de 2000 ha puntualizado sobre el tema lo siguiente: (...) En el presente caso la finalidad buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado esta en la posibilidad de controvertir. Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos. El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan

exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal.”(Subrayado y negrilla fuera de texto) 1 “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T 2.3. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos. Obran los siguientes en el plenario:  A (folios 30 a 68 del cuaderno de pruebas), obra copia de la resolución del 1 de julio de 2005 proferida por Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, por medio de la cual se le resuelve la situación jurídica al señor José David Aguilar Marriaga imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.  A (folios 133 a 149 del cuaderno de pruebas), obra copia de la providencia del 23 de enero de 2006 proferida por Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, por medio de la cual se califica el mérito del sumario en el proceso seguido en contra del señor José David Aguilar Marriaga.  A (folios 150 a 181 del cuaderno de pruebas), obra copia de la sentencia

proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por medio de la cual se absuelve de toda responsabilidad penal al señor José David Aguilar Marriaga.  Así mismo en la sentencia se relacionan las pruebas de manera abundante, de forma tal que considera esta Delegada de la Procuraduría, no es necesario hacer una extensa relación; se insiste es suficiente con lo explicitado en la sentencia. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones: Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor José David Aguilar Marriaga estuvo privado de la libertad desde el 1 de julio de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2008, es decir por espacio de 3 años, 4 meses y 15 días.  El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta Sala de Decisión Penal, mediante fallo del 16 de diciembre de 2008 absuelve al sindicado manifestando lo siguiente: (..) “De allí que para la Sala, compartiendo los juiciosos planteamientos de los defensores técnicos de los procesados EDISON DEL CARMEN RIVERA,

OMAR DE JESÚS DÍAZ REDONDO, VICTOR ORTÍZ TORRES,JOSÉ

AGUILAR MARRIAGA, estima que no existe certeza acerca de las conductas investigadas hayan existido, por lo que resulta viable, revocar la sentencia condenatoria del 9 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad mediante la cual se condenó a VICTOR ORTÍZ TORREZ, JOSÉ AGUILAR MARRIAGA, condenados como coautores sin agravantes del concurso de los delitos mencionados, para en su lugar absolverlos de los delitos imputado por duda probatoria, pero de ninguna manera por comprobada inocencia de los sindicados en los hechos investigados”.  De lo antes transcrito se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas y en falta de tipicidad, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la sentencia absolutoria a favor del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta fundamenta que no existe certeza acerca de que las conductas investigadas hayan existido, dada la falta de veracidad probatoria, por las comprobabas inconsistencias. Es decir se basó el instructor en lo que dijeron los policías en el momento de la captura de los sindicados, siendo incierto lo que manifestaron en el informe judicial, ya que en el transcurso del proceso no coincidían con lo manifestado en muchos aspectos, como las características de los elementos encontrados entre otros.  La medida de aseguramiento que a la luz de cómo se evidenciaron los hechos y de acuerdos a los preceptos legales, doctrinarios y jurisprudenciales, se configuró una total carencia de pruebas para imponer

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T la detención del hoy demandante por parte de las entidades demandadas, pues la misma se basó en informes judiciales, de los cuales ha sido muy clara la jurisprudencia en explicar que “…los informes de policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba…”, circunstancia que para esta Delegada no tiene valor probatorio y en esa medida dichos informes no servían de fundamento para calificar la conducta del accionante e imponerle una medida de detención que no estaba en la obligación de soportar, pues los mismos, solo se basaron en apreciaciones subjetivas que llevaron a incurrir erróneamente en la construcción de unos indicios que constituyeron a su vez en una falta de valor probatorio.  Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor José David Aguilar Marriaga, fue basada en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que la prueba recogida no alcanza para endilgarles

responsabilidad a los sindicados y que fueron sospechas sobre las que se basó la detención, es decir se evidencia error atribuible a una persona por falta de rigor jurídico.  Existe un manejo inadecuado de los indicios, en cuanto a la falta de atención de los Fiscales en la conducción, prontitud y eficacia de las pruebas, pues se observa que no hay certeza de los hechos y en general falta material probatorio, que anti técnicamente y contra el rigor jurídico califican como indubio pro reo, lo cual no se compadece con la situación fáctica en el proceso penal. Es decir, se trató de un falso indubio pro reo, como lo ha calificado en varias oportunidades el Consejo de Estado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T  Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor José David Aguilar Marriaga fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta indudable que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante.  Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de pruebas y el error en la tipicidad de la

conducta, se encuentran como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar.  Esta Delegada no comparte el criterio aplicado por el a quo al afirmar que se trataba de una carga que debía ser soportada por todos los sindicados, incluyendo al accionante, pues no puede hablarse de alguna causal exonerativa de responsabilidad por parte de la entidad demandada, ya que no se acreditó la culpa de la víctima, en razón a que no se probó en debida forma que el directo afectado hubiera incurrido en conducta culposa o dolosa que implicará que debía soportar una investigación.  Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado a los demandantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 140 del C.P.A.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado.  Recomienda esta Delegada, que la Fiscalía General de la Nación incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del Fiscal que Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48576 470012331000201100412 01 E.A.S.T impuso la medida de aseguramiento irreflexivamente, de acuerdo al artículo 90 de la Constitución Política y Ley 617 de 2001, es decir que se

trata de una falla en la prestación del servicio, la cual no encaja en régimen de responsabilidad objetiva, sino en el régimen de responsabilidad subjetiva.  La Procuraduría General de la Nación en representación de los intereses de la sociedad y como entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales, a través de esta Delegada solicita sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Nación Fiscalía General de la Nación.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA debe ser REVOCADA imponiendo la condena a cargo de la Nación Fiscalía General de la Nación, incoando la respectiva acción de repetición.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co