PGN - ACCION DE REPETICION - Está probado el elemento subjetivo para endilgar responsabilidad al dem

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reintegro por concepto de condena impuesta dentro de proceso de reparación directa RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Deber de incoar la acción de repetición en contra del funcionario responsable ESTADO-Responderá por daños antijurídicos que le fueren imputables por acción u omisión de autoridades públicas, según art.90 de la Constitución ACCIÓN DE REPETICIÓN-No operó el fenómeno jurídico de la caducidad/ ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció dentro del término de ley La suma de dinero que se pretende recuperar corresponde al pago de una condena impuesta en sentencia del 15 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare), confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de febrero de 2012. El pago total se realizó el 25 de septiembre de 2012 . Como la demanda se presentó el 24 de septiembre de 2014 es evidente que la acción de repetición se ejerció dentro del término previsto por la ley. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine están acreditadas sus calidades ACCIÓN DE REPETICIÓN-Culpa grave o dolo según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCI ÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta Se allegaron copias de las sentencias del 15 de junio de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare) y confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de febrero de 2012 C. segunda instancia RD 2009-00130)…..

En la demanda se busca imputar responsabilidad al Mayor….por “ordenar” la muerte del señor …. condena que pagó la entidad demandada en el proceso de reparación directa instaurado por el núcleo familiar del señor… quien en la mañana del 22 de abril de 2007 fue capturado por la Unidad Táctica pelotón "Huracán 1" tropas del Ejército Nacional pertenecientes a la Décimo Sexta Brigada quien se encontraba en ese momento en su casa junto a su esposa e hijos y orgánicos del Ejército Nacional lo hicieron salir y vestirse con un camuflado, ante lo cual el señor… obedeció y al otro día fue reportado como un subversivo dado de baja en combate. Establecido como está que por esa situación la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenado en el proceso de reparación directa No. 2009-00130 y como consecuencia del mismo debió cancelar la suma de $697.707,317.57, se impone determinar si

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 1 la acción del mayor….l fue dolosa, como afirma la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en la demanda de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN-El demandante demostró la condena a la entidad y el pago de la misma Es de resaltar que a la fecha de presentación de la demanda este requisito no se encontraba cumplido, durante el proceso se aportó la prueba pertinente y se demostró lo siguiente: Por Resolución N° 6286 del 14 de septiembre de 2012 se ordenó el pago de $697.707,317.57 a los

beneficiarios de la sentencia 15 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal dentro de la acción de reparación directa 2009-00130-00. Mediante certificación del 13 de noviembre de 2014, la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional señaló que el 25 de septiembre de 2012, a través de la Dirección del Tesoro Nacional, se canceló al señor…, identificado con C.C…, apoderado de los beneficiarios de la sentencia de reparación directa, mediante transferencia electrónica a la cuenta N° 7400412354 del Banco Davivienda, por la suma de $697.707.317.57.Se allegó copia del extracto bancario de la cuenta N° 7400412354 a nombre de…. apoderado de los beneficiarios de la reparación directa en comento, en el que se observa que el 25 de septiembre de 2012 le fue realizada una transferencia electrónica por la suma de $692.140.846,57.Teniendo en cuenta que el expediente de la reparación directa fue allegado a la de repetición, se constató que los poderes conferidos al doctor…. señalan expresamente la facultad para recibir la indemnización. Por lo antes señalado, en concepto del Ministerio Público se acreditó en debida forma que el demandante realizó el pago al beneficiario, existe certeza que se canceló el monto total de la indemnización y que el demandante a través de su apoderado recibió el importe de la sentencia. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probado el elemento subjetivo para endilgar responsabilidad al demandado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se demostró la existencia de dolo en las actuaciones del demandado

Se evidencia el elemento subjetivo que contempla la jurisprudencia del Consejo de Estado para endilgar responsabilidad al demandado en sede de repetición, pues hubo intención de dar muerte a la víctima siendo esta, una persona protegida. Se determinan más que las condiciones mínimas de imputabilidad sobre el agente del estado por constituirse su actuar en doloso, generando un resultado antijurídico cuando eran totalmente previsibles y prevenibles las consecuencias de las órdenes que emitía a los militares que hacían parte de la Unidad Táctica Pelotón "HURACÁN 1" mientras se desplazaban en la Vereda "El Retiro" del municipio de Aguazul. El demandado fue condenado penalmente en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal como determinador del delito de Homicidio en persona protegida a las penas principales de 360 meses de prisión y 2000 SMLMV de multa. La conducta de…… se enmarca como dolosa, desconociendo la Constitución y los derechos humanos por cuanto no existió ningún combate ni enfrentamiento en la ejecución de la misión táctica, sino que mediante engaños y de manera arbitraria disfrazaron el homicidio. La conducta del mayor….. contradice los preceptos constitucionales, legales y Jurisprudenciales, sentados a través del tiempo en materia de derechos humanos, en especial lo concerniente a los artículos 2 inciso 2 y los artículos 11 y 12 de la Constitución Política, toda vez que ordenó el homicidio en contra del civil que se encontraba en su lugar de habitación, quien aún en el hipotético caso de resultar subversivo, debieron proteger. En el caso sub examine se logra

individualizar a los miembros del Ejército Nacional que ocasionaron el daño antijurídico conforme al contenido de las sentencias dictadas en la jurisdicción administrativa y los fallos

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 penales de primera y segunda instancia que demuestran que su conducta fue dolosa, reuniéndose los presupuestos contemplados en el artículo 90 de la Constitución Nacional y la Ley 678 de 2001.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 3

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 009/2018

Bogotá, D. C., 5 de febrero de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 59149 (85001233300020150011201) Acción de Repetición (Ley 1437)

Actor: Ministerio de Defensa Demandado: Jorge Alexander Gómez Bernal El Ministerio Público para efectos de la audiencia de alegatos y juzgamiento presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

El Ministerio de Defensa Nacional presentó demanda contra Jorge Alexander Gómez Bernal, en su condición de Mayor del Ejército, por hechos ocurridos el 22 de abril de 2007, en la vereda El Retiro, jurisdicción del municipio de Aguazul (Casanare) donde resultó muerto el señor Ernesto Cruz Guevara. Igualmente solicitó el reintegro del valor pagado por concepto de la condena impuesta mediante sentencia del 15 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare), confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de febrero de 2012, dentro del proceso de reparación directa No. 2009-00130. Como consecuencia, solicitó que se les condenara a pagar la suma de $697.707.317.57, debidamente indexada. 1.2. LA OPOSICIÓN - El señor Jorge Alexander Gómez Bernal, se pronunció sobre los hechos y se opuso las pretensiones (fls. 207 a 220 C. 1). Propuso como excepción la “no configuración de los elementos para la procedencia de la acción de repetición”, señaló que carece elementos necesarios para iniciar una repetición: no se aportó prueba idónea del pago efectivo de la condena: paz y salvo del acreedor o de la consignación, no se probó la calidad de agente del Estado ni la

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 4 participación del demandado en la acción u omisión dañina y determinante de la

responsabilidad, por cuanto no hay certeza de lo ocurrido el 22 de abril de 2007. Agregó que prevalece la presunción de inocencia a favor del accionado. Destacó que el dictamen pericial decretado en el proceso penal concluyó que desde el sitio exacto donde hubo la presunta comunicación a través de la cual se dio la orden de no llevar vivo al supuesto capturado, no hay señal a 300 metros alrededor, lo que significa que no pudo haber ninguna comunicación entre el demandado y la tropa, por lo que en consecuencia no pudo haber existido la orden ilegal. Además, esta prueba se realizó años más tarde, cuando las antenas estaban mejoradas y no hay comunicación aún. Concluyó señalando que la entidad demandante no aportó prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa para imputar responsabilidad al accionado, si se tiene en cuenta que la sentencia penal no está en firme y no se demostró cuál fue la actuación del señor Gómez Bernal, pues el día de los hechos él estaba en el puesto de comando ubicado en el Plan Brisas y emitió una orden de operaciones que se presume legal, que tenía como finalidad ubicar unas caletas con documentación perteneciente a la cuadrilla José David Suárez del E.L.N. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Casanare (fls. 1 a 24 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable al señor Jorge Alexander Gómez Bernal, en su condición de Comandante de la misión táctica ANDROMEDA por cuanto cuando se enteró de la captura del señor Ernesto Cruz Guevara en forma soterrada ordenó su muerte violando deberes constitucionales, configurándose una conducta dolosa.

1.4. LA IMPUGNACIÓN - El señor Jorge Alexander Gómez Bernal (fls. 279 a 288 C. Consejo de Estado) interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en cuanto consideró que: “(…) las pruebas que conllevan a establecerla verdad frente a la supuesta orden que dio el Mayor Gómez Bernal de dar muerte al capturado Ernesto Cruz Guevara a través de radio operador; son dos: • Las declaraciones recibidas en indagatorias y en testimonios.(dentro de las cuales algunos cambiaron sus versiones en las segundas declaraciones dadas) • El dictamen pericial (prueba científica que demostraría si es posible o no, la comunicación en el sitio donde ocurrieron los hechos). Se debió entrar a analizar cuál de los dos tipos de pruebas es la más IDÓNEA Y CONDUCENTE para establecer si realmente se dio esa orden a través del radio por parte del Mayor Gómez, para la suscrita la más idónea y que se le debe dar total credibilidad por tratarse de una prueba científica, es el resultado del dictamen pericial el cual concluyó que científicamente no hay manera que entrara señal en el sitio donde ocurrieron los hechos. Como lo indica su señoría en la sentencia objeto de recurso en el numeral 4.2.4.2 literal a. (folio 21) "del dictamen pericial de cotejo de voces y las pruebas sobre recepción y trasmisión de señales..." extracto:

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 5 "...no reunían las características de calidad y cantidad necesarias para realizar el análisis

comparativo de identificación de hablantes..." "... el enlace radial con la base militar Plan Brisas a través de los equipos de comunicaciones e instalados como repetidores de señales de radio ubicados actualmente en el cerro el Venado y el cerro el Boquerón no es posible desde esta ubicación geográfica...", (negrillas y subrayado fuera de texto) “(…) no se le puede restar importancia a los resultados que arrojaron las pruebas científicas practicadas para el dictamen pericial, pues pese a que en las segundas declaraciones que rindieron algunos militares, donde cambian sus versiones iniciales, manifestaran que el Mayor dio la orden de matar al señor Cruz a través de radio, quedo demostrado científicamente que no es posible que entrara señal en ese sitio. Teniendo en cuenta el acervo probatorio que reposa en el presente expediente a la fecha NO EXISTE CERTEZA DE LA RESPONSABILIDAD DE MI REPRESENTADO, pues las pruebas testimoniales se contradicen entre sí, así como que la prueba pericial desvirtúa lo afirmado en las declaraciones y en consecuencia no se puede entrar a calificar conducta alguna.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición. 2.1. CADUCIDAD La suma de dinero que se pretende recuperar corresponde al pago de una condena impuesta en sentencia del 15 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare), confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de febrero de 2012. El pago total se realizó el 25 de septiembre de 2012 (fls. 185 a 187 C.

1). Como la demanda se presentó el 24 de septiembre de 2014 (fl. 18 C. 1) es evidente que la acción de repetición se ejerció dentro del término previsto por la ley. 2.2. PRESUPUESTOS PARA LA VIABILIDAD DE LA PRETENSION DE REPETICIÓN Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

6 Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. a) DE LA CONDENA IMPUESTA Se allegaron copias de las sentencias del 15 de junio de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare) y confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de febrero de 2012 (fls. 203 a 221 C. 1 y 15 a 20 C. segunda instancia RD 2009-00130). b) DE LA PRUEBA DEL PAGO CUYO REEMBOLSO SE PRETENDE En relación con la prueba del pago dentro de los procesos de repetición, la sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación 25000232600020060069901 (35758) precisa: “Sobre la importancia de acreditar el pago en el juicio de repetición la Sala estima oportuno realizar las siguientes precisiones: El artículo 16251 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida2. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago3, modo de extinción de la obligación entendido

como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación4 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. 1 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. (...) 2 (Pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la

obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 3 (Pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 4 (Pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 7 En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima. En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,5 y en derecho comercial, el recibo6, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe …” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el

artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que correspondía a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitieran al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una condena judicial”7. En línea con lo anterior, en punto a los medios de prueba idóneos para acreditar el pago dentro de las acciones de repetición, la Sala ha considerado: (…) para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago8, recibo9, declaración proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor. Los documentos provenientes del propio deudor no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. De otra parte, conviene mencionar que la resolución mediante la cual se reconoce y ordena el pago si bien resulta importante para acreditar los pasos seguidos por la Administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada”10 (Se destaca).

También ha precisado la Sala lo siguiente: “En este orden de ideas, ha entendido la Sección que permitir el inicio de la acción de repetición sin que se haya verificado el pago efectivo de las sumas de dinero que se pretenden recobrar, podría acarrear la configuración de un enriquecimiento sin causa a 5 (Pie de página de la cita) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 6 (Pie de página de la cita) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. 7 (Pie de página de la cita) Sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 22.056, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 11 de febrero de 2009, exp. 29.926 y de 8 de julio de 2009, exp. 22.120, entre muchas otras. 8 (Pie de página de la cita) El Código Civil establece sobre el particular: “ART. 1628. —En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.” “ART. 1653. —Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.” 9 (Pie de página de la cita) El Código de Comercio establece en el artículo 877 que “el deudor que pague tendrá derecho a exigir

un recibo y no estará obligado a contentarse con la simple devolución del título; sin embargo, la posesión de éste hará presumir el pago.” 10 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp. 20.828, reiterada por esta Subsección en sentencia de marzo 27 de 2014, exp. 38.455.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 8 favor de la administración y, en el mismo sentido, un detrimento injustificado en el patrimonio del agente, ex agente o particular en ejercicio de funciones públicas a quien se hubiere demandado en ejercicio de la acción de repetición. No obstante lo dicho, la Sala ha explicado que el pago por el cual se pretende repetir no necesariamente debe ser total, toda vez que dicha afirmación constituiría una limitación de la legitimación para repetir, la que no se encuentra establecida ni en la Constitución ni en la Ley, máxime que, como ya se vio, los presupuestos de dicha acción se encuentran contenidos en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, entre los cuales no se contempla dicha posibilidad” 11 (Negrillas adicionales fuera del texto original). (resalto y subrayo) Es de resaltar que a la fecha de presentación de la demanda este requisito no se encontraba cumplido, durante el proceso se aportó la prueba pertinente y se demostró lo siguiente:  Por Resolución N° 6286 del 14 de septiembre de 2012 se ordenó el pago de

$697.707,317.57 a los beneficiarios de la sentencia 15 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal dentro de la acción de reparación directa 2009-00130-00.  Mediante certificación del 13 de noviembre de 2014, la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional señaló que el 25 de septiembre de 2012, a través de la Dirección del Tesoro Nacional, se canceló al señor Juan Carlos Niño Camargo, identificado con C.C. N°4.270.547, apoderado de los beneficiarios de la sentencia de reparación directa, mediante transferencia electrónica a la cuenta N° 7400412354 del Banco Davivienda, por la suma de $697.707.317.57 (fl. 23 C1).  Se allegó copia del extracto bancario de la cuenta N° 7400412354 a nombre de Juan Carlos Niño Camargo, apoderado de los beneficiarios de la reparación directa en comento, en el que se observa que el 25 de septiembre de 2012 le fue realizada una transferencia electrónica por la suma de $692.140.846,57 (fls. 185 a 187 C1).  Teniendo en cuenta que el expediente de la reparación directa fue allegado a la de repetición, se constató que los poderes conferidos al doctor Juan Carlos Niño Camargo señalan expresamente la facultad para recibir la indemnización. Por lo antes señalado, en concepto del Ministerio Público se acreditó en debida forma que el demandante realizó el pago al beneficiario, existe certeza que se canceló el monto total de la indemnización y que el demandante a través de su apoderado recibió

el importe de la sentencia. c) CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO Se encuentra acreditada la calidad de miembro de las Fuerzas Militares del señor Jorge Alexander Gómez Bernal como se desprende del oficio de la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal de las FF.MM donde se indicó que ingresó al Ejercito el 1° de marzo de 1992 y que ostenta el cargo de mayor en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento N° 11 Antonio Ignacio Gallardo y Guerrero con sede en Tierra Alta Córdoba y que para el día 22 de abril de 2007 era miembro activo de las fuerzas armadas (fl. 184 C. 1). 11 (Pie de página de la cita) Providencia de 12 de febrero de 2014, exp. 39.796.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 9 d) DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL AGENTE Para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave las normas aplicables serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta que originó el daño, 22 de abril de 2007, esto es la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2014, radicación: 250002326000201100478-01, expediente: 48.384, precisó: “Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades12 que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo,

se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5 y 6, las presunciones de dolo y de culpa grave: ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error

inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición13 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7714 y 7815 del C. C. A.. Así, dijo16 que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones 12 (Pie de página de la cita) Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente: 29.223; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 22 de julio de 2009, expediente: 25659. 13 (Pie de página de la cita) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218. 14 (Pie de página de la cita) Sentencia C –100 que dictó la Cor