PGN - ACCION DE REPETICION - La entidad demandante no acreditó el pago del perjuicio o indemnización

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Verificar si se configuran los elementos sustanciales de esta acción instaurada por el Ejército Nacional ACCIÓN DE REPETICIÓN-Definición o concepto La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad, la responsabilidad del servidor público. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los elementos esenciales Conforme a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. En lo que atañe al cumplimiento de los elementos esenciales de la acción de repetición, se observa que no se demostró el pago de la condena, el cual, como se

expuso, constituye uno de los presupuestos objetivos de la acción. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se cumplió el elemento objetivo que acredita el pago realizado para acudir a esta acción Entonces, como no se encuentra acreditada en el proceso la entrega del dinero a favor del apoderado de los familiares del occiso, no se puede tener por cumplido el elemento objetivo de acreditación del pago realizado por la entidad para que en vía de la acción de repetición, pueda recuperar el dinero pagado en cumplimiento de la conciliación aprobada por la jurisdicción contencioso administrativa.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 CARGA DE LA PRUEBA-Le corresponde a quien alega un hecho o derecho No se puede olvidar que la carga de la prueba de conformidad con el Código de Procedimiento Civil artículo 177, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, salvo cuando se trata de un

caso notorio, lo cual no se configura en el presente caso, le corresponde a quien alega un hecho o un derecho. ACCIÓN DE REPETICIÓN-La entidad demandante no acreditó el pago del perjuicio o indemnización impuesta en la conciliación Conforme a las pruebas obrantes en el expediente y los argumentos expuestos en precedencia, se puede concluir que la entidad demandante no acreditó el pago al que en virtud de conciliación judicialmente aprobada se comprometió a realizar al apoderado del señor xx y otros, en consecuencia, tal como lo estimó el Tribunal Administrativo de Santander, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 15 de noviembre de 2011

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 11-237

Acción: Repetición Radicado: 680012331000200601282 01 (41741)

Actor: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Demandado: Diego Fernando Quintero Pulido Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, en el que solicita se 2 680012331000200601282 01 (41741)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022

revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

I. ANTECEDENTES.

1-. Demanda La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor DIEGO FERNANDO QUINTERO PULIDO, con la pretensión de que se le declarara responsable a título de dolo o culpa grave por la muerte del señor OSCAR MONRROY DUSSAN, en hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2000, que dieron lugar al pago total de las pretensiones indemnizatorias que fueron conciliadas el 15 de agosto de 2001 y aprobadas el 18 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Santander. Como consecuencia de la anterior declaración, se solicitó que se condenara al señor DIEGO FERNANDO QUINTERO PULIDO al pago de $69.237.825, valor al que ascendió la indemnización que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional tuvo que pagar a los perjudicados conforme a la conciliación descrita en precedencia. 2-. Contestación de la demanda Mediante Curador Ad litem legalmente constituido se dio contestación a la demanda, quien aceptó la ocurrencia de unos hechos y manifestó atenerse a lo que resultare probado respecto de los demás. Frente a las pretensiones de la demanda, señaló que solo podrían despacharse favorablemente si resultaren probados los supuestos de hecho, la relación de causalidad entre los mismos y el daño causado, y que se encuentre responsable de ellos al señor DIEGO

FERNANDO QUINTERO PULIDO.

3-. Sentencia de primera instancia 3 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 28 de abril de 2011 negó las pretensiones de la demanda, al haber evidenciado que no estaba demostrado fehacientemente el pago del perjuicio o indemnización impuesta en la conciliación, requisito sin el cual no era posible repetir en contra del señor

DIEGO FERNANDO QUINTERO PULIDO.

Para la adopción de la anterior decisión, el Tribunal esbozó las siguientes consideraciones: “(…) Del mismo modo obra prueba en el expediente que el Ministerio de Defensa mediante resolución No. 1230 de 2003 (fls.8-12) ordenó cancelar la suma de dinero acordada en la conciliación prejudicial, por valor de sesenta y nueve millones doscientos treinta y siete mil ochocientos veinticinco pesos con treinta y cuatro centavos ($69.237.825.34) y se observa certificación expedida por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa donde se hace una relación del pago. Ahora bien, la Sala encuentra que la Resolución No. 1230 de 26 de noviembre de 2003, a folio 12 vuelta, contiene firmas de notificación a los apoderados a quienes según la citada resolución se les ordenó pagar ciertas sumas de dinero, careciendo de la firma del Doctor CARLOS HUMBERTO BAYONA CENTENO, quien figura como apoderado de la parte demandante en la conciliación prejudicial adelantada ante la Procuraduría Judicial 16 Administrativa, aprobada mediante auto del Tribunal Administrativo de Santander, de fecha 18 de febrero de 2002.

(…) Es visible para la Sala que dentro de la foliatura no existe documento alguno que acredite de manera idónea el pago de la obligación por parte del Ministerio de Defensa Nacional al Doctor CARLOS HUMBERTO BAYONA CENTENO, toda vez que no se allegó comprobante de pago, o de desembolso, ni mucho menos se tiene constancia de la entrega, ni firma del recibido de la misma por parte del señor BAYONA CENTENO, quien según la Resolución 1230 de 2003, estaba facultado por las partes para cobrar la suma de dinero…. 4 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 (…) De esta manera evidencia la Sala que claramente la certificación de tesorería del Ministerio de Defensa, que obra a folio 96, no es prueba idónea del pago, pues carece de constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier otro documento que demuestre que efectivamente el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor. Es importante reiterar que para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar sumariamente la existencia de los requisitos objetivos y subjetivos que fueron indicados en el acápite anterior, y sobre ese particular, encuentra la Sala que en esta acción no se cumplió con la totalidad de los requisitos a los que hace referencia, pues se advierte ausencia probatoria en relación con la acreditación del segundo de los requisitos, es decir que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; pese a que mediante auto de mejor

proveer se le requirió nuevamente la prueba idónea, allegando la entidad nuevamente la misma certificación de tesorería que ya obraba en el expediente (fl. 110). (…)” 4-. Recurso de apelación El Ministerio de Defensa manifestó no compartir las consideraciones del Tribunal Administrativo de Santander, ya que conforme al material probatorio aportado con la demanda, era claro que hubo responsabilidad en la conducta desplegada por el señor DIEGO FERNANDO QUINTERO. Agregó que existió un daño causado por el actuar de dolo o culpa grave del demandado, por el cual la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional tuvo que pagar unos perjuicios materiales al señor GONZALO MONRROY LÓPEZ y otros, razón por la cual, el causante del mismo debía restituir el valor pagado por la entidad, ya que se configuraban los elementos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, como eran el pago y el dolo o culpa grave del agente estatal. 5 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022

I. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURÍDICO  ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL - en contra del señor DIEGO FERNANDO QUINTERO

PULIDO?

2. ANÁLISIS JURÍDICO La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u

omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad, la responsabilidad del servidor público. ELEMENTOS ESENCIALES EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Conforme a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico1, que implica un menoscabo del patrimonio público. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado: 28448; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un

funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros 6 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente2. Caso concreto Los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda fueron descritos por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, de la siguiente manera: “(…)

1. El 24 de diciembre de 2000, en la base militar de Morrorico en el municipio de Bucaramanga, en momentos en que el soldado OSCAR corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de

junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 7 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 MONRROY DUSSAN se encontraba descansando después del almuerzo en una trinchera, llegó el soldado DIEGO FERNANDO QUINTERO PULIDO, quien se recostó sobre un palmera y empezó a maniobrar el seguro del fusil, disparando accidentalmente el arma contra el soldado MONRROY DUSSAN, quien recibió un impacto a la altura del tórax

derecho, que posteriormente le produjo la muerte mientras era atendido en la Clínica Chicamocha de la ciudad de Bucaramanga a las 17:00 horas.

2. La conducta del soldado DIEGO FERNANDO QUINTERO PULIDO fue calificada disciplinariamente mediante providencia de enero 20 de 2001 por la cual se dispuso hacer anotación negativa en su folio de vida por no poner en práctica las normas de seguridad en el manejo de las armas de fuego conocidas en la primera fase de instrucción militar, mientras la justicia penal militar lo juzgó por el delito de homicidio culposo declarándolo responsable del delito de homicidio culposo (sic) según providencia del 3 de agosto de 2003 proferida por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada.

3. En audiencia de conciliación extrajudicial celebrada el 15 de agosto de 2001 ante la Procuraduría Judicial No. 16 Delegada ante el H. Tribunal Administrativo de Santander, aprobada mediante auto del 18 de febrero de 2002 del H. Tribunal Administrativo de Santander, la Nación – Ministerio de Defensa concilió las pretensiones de las partes demandantes en el expediente 2011-2242 Actor GONZALO MONRROY

LÓPEZ y otros sobre los siguientes parámetros: a. Reconocimiento de perjuicios morales para cada uno de los demandantes GONZALO MONRROY LÓPEZ y MARÍA INELSA DUSAN DE MONRROY, en su calidad de padres de la víctima en cuantía equivalente al valor de 600 gramos de oro y la suma de 44.936.000 por concepto de perjuicios materiales distribuidos en

partes iguales. b. Reconocimiento de perjuicios morales a los señores GONZALO MONRROY DUSSAN y CLARA INÉS DUSSAN hermanos de la víctima en cuantía equivalente a 300 gramos de ora para cada uno.

4. Mediante Resolución No. 1230 de 26 de noviembre de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio celebrado, y el pago total de la suma de sesenta y nueve millones doscientos treinta y siete mil ochocientos veinticinco con 34/100 (69.237.825.34) por concepto de capital e intereses, al Dr. CARLOS HUMBERTO BAYOTA CENTENO apoderado de las partes convocantes.

5. El Ministerio de Defensa Nacional pagó los valores adeudados en virtud del acuerdo conciliatorio a favor de GONZALO MONRROY LÓPEZ y otros el 26 de febrero de 2004, por valor de $67.237.825.34 (sic) 8 680012331000200601282 01 (41741)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 mediante consignación a la cuenta AV Villas Ahorros No. 903006203, a favor de CARLOS HUMBERTO BAYONA CENTENO. (…)” En el caso bajo estudio la acción generadora del daño antijurídico tuvo ocurrencia el 24 de diciembre de 2000, razón por la cual la presente acción ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política3, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo4, y el artículo 63 del Código Civil que distingue las especies de culpa y dolo5.

No son aplicables las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001 respecto de los eventos en los que se presume la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado causante del daño, por tal razón, la entidad está en la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten además de los objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. No obstante, antes de proceder al análisis de los elementos esenciales de la acción de repetición, se precisarán los medios probatorios en que ella se sustenta, para su respectiva valoración. Con la demanda se aportaron al proceso los documentos que se relacionan a continuación: 3 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 4 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 5 define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

9 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 - Copia auténtica del acta de conciliación prejudicial realizada el 15 de agosto de 2001 en la Procuraduría 16 Judicial Administrativa. - Copia auténtica del auto del 18 de febrero de 2002 emitido por el Tribunal Administrativo de Santander, aprobatorio del acuerdo conciliatorio suscrito el 15 de agosto de 2001. - Copia de la resolución No. 1230 de 2003 por medio de la cual el Ministerio de Defensa dispuso el cumplimiento del acuerdo conciliatorio, al ordenar el pago de $69.237.825.34 por los perjuicios ocasionados con el fallecimiento del señor OSCAR MONRROY DUSSAN al apoderado de la parte actora, doctor CARLOS HUMBERTO BAYONA CENTENO. - Certificación expedida por la Tesorera del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se indica que “la resolución No. 1230 del 26 de noviembre de 2003 por valor de $69.237.825.34 fue cancelada al señor CARLOS HUMBERTO BAYONA CENTENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.812.162, con el comprobante de egreso No. 530 del 24 de febrero de 2004, mediante trasferencia electrónica a la cuenta No. 903006203 del Banco AV. Villas el 26 de febrero de 2004”. Por existir puntos dudosos de la controversia, en auto de mejor proveer del 29 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Santander solicitó al Ministerio de Defensa que remitiera la prueba del pago realizado al doctor

CARLOS HUMBERTO BAYONA CENTENO, requerimiento que fue atendido con el envío de la certificación de la Tesorera que ya obraba en el expediente. Conforme a lo anterior, en lo que atañe al cumplimiento de los elementos esenciales de la acción de repetición, se observa que no se demostró el pago de la condena, el cual, como se expuso, constituye uno de los presupuestos objetivos de la acción. 10 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 Aunque se acreditó que la entidad pública demandante, mediante la resolución No. 1230 del 26 de noviembre de 2003 dispuso cumplir con el acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Santander, no se demostró que el pago hubiera sido efectivamente realizado, pues aparte de la mencionada resolución, no se aportó copia del comprobante de egreso, del comprobante de pago o desembolso. La constancia de entrega o recibido por parte del apoderado BAYONA CENTENO, quien conforme al acto administrativo que ordenó el pago estaba facultado por las partes para recibirlo, no era un requisito de fácil obtención por parte de la entidad demandante, ya que el mismo fue realizado de manera electrónica a través de Banca Virtual, no existía la posibilidad de exigir que coetáneamente con la extinción de la obligación, su beneficiario certificara su recepción y emitiera un paz y salvo para tal efecto. Dicha falencia se habría podido suplir con constancias de los bancos emisor y receptor del pago, pues al certificar el nombre de la entidad que realizó la transferencia, fecha y monto pagado, número y titular de la cuenta destinataria,

no existiría duda alguna frente a su realización, y con el quedaría satisfecho el requisito objetivo para la prosperidad de la repetición impetrada. Pese a lo anterior, ni el Ministerio de Defensa ni el Tribunal Administrativo en el auto de mejor proveer, se percataron de recurrir a la entidad bancaria en aras de obtener una prueba fehaciente del pago, solo se recabó en la obtención de una prueba que ya obraba en el expediente (certificación del tesorero), y con la cual no era posible acreditar su realización. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la resolución que ordena cumplir con una sentencia condenatoria y el comprobante de egreso no son prueba per se del pago efectivo de la suma de dinero adeudada al beneficiario. Al respecto, dicha Corporación, en sentencia proferida el 13 de junio de 2011, señaló6: 6 Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 270012331000200400546-01 (40.359). 11 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 “Así, aunque obra en el proceso para demostrar el pago realizado del monto de la conciliación prejudicial a los beneficiarios, copias al carbón de la Resolución 00255 de 23 de julio de 2003, así como de la orden de egreso, cuyo valor probatorio ha concluido esta Corporación que es el mismo que tienen los originales cuando son suscritas por su autor y no son tachadas de falsas (arts. 289 y ss. C.P.C.), dado que ambas son producidas en forma concurrente o

simultánea, aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se puntualiza que dichos documentos no serían por sí solos pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago efectivo y total de una obligación asumida por la entidad pública en una conciliación prejudicial, por lo siguiente: En primer lugar, porque si bien la resolución que ordena cumplir con una sentencia o una conciliación prejudicial, la orden de pago o egreso acreditan pasos que debe realizar la Administración para extinguir la obligación, no son prueba per se de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada al beneficiario del acto. Es reiterada jurisprudencia de esta Corporación que la resolución que ordena cumplir con una sentencia o conciliación y la orden de pago carecen de la virtualidad suficiente para acreditar la extinción de la obligación -pago-, pues únicamente demuestran los trámites administrativos para efectuar los desembolsos de una suma de dinero con cargo al presupuesto de la entidad, pero no permiten colegir que efectivamente se haya producido el pago a favor del beneficiario y que la entidad se encuentra a paz y salvo. En segundo lugar, porque obsérvese que no se probó que el señor James Mosquera Torres estuviese facultado para notificarse y recibir el pago, pero aún sí en gracia de discusión se estimare que contaba con dichas facultades, tampoco se probó que se hubiera efectivamente abonado la suma adeudada a una cuenta bancaria de la cual fuera él titular, dado que se acompañó una copia simple sin valor probatorio según la ley (art. 254 C.P.C) de una supuesta consignación en el Banco Agrario y en cuya reproducción informal ni

siquiera aparece sello o recibo de dicho formato por el citado banco. Y en tercer lugar, porque no existe prueba dentro del expediente acerca de que los beneficiarios -o su apoderadohayan expedido recibo, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre el recibo de la totalidad del valor de la indemnización que les correspondiera, o realizado una declaración o manifestación en el sentido de que realmente le fueron cancelados los valores a que hace referencia la conciliación prejudicial a su favor.” Entonces, como no se encuentra acreditada en el proceso la entrega del dinero a favor del apoderado de los familiares del señor OSCAR MONRROY DUSSAN 12 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 (Q.E.P.D), no se puede tener por cumplido el elemento objetivo de acreditación del pago realizado por la entidad para que en vía de la acción de repetición, pueda recuperar el dinero pagado en cumplimiento de la conciliación aprobada por la jurisdicción contencioso administrativa. No se puede olvidar que la carga de la prueba de conformidad con el Código de Procedimiento Civil artículo 1777, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo8, salvo cuando se trata de un caso notorio, lo cual no se configura en el presente caso, le corresponde a quien alega un hecho o un derecho. Además el Código Civil establece en el artículo 17579 a quien le concierne probar la extinción de una obligación cuando alega su existencia o extinción, siendo esta norma de carácter sustantivo aplicable al caso en estudio, de la

cual se deriva que le competía al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional demostrar la existencia del pago de la condena impuesta por el Consejo de Estado y el recibo de ese pago por el beneficiario de la misma. CONCEPTO Conforme a las pruebas obrantes en el expediente y los argumentos expuestos en precedencia, se puede concluir que la entidad demandante no acreditó el pago al que en virtud de conciliación judicialmente aprobada se comprometió a realizar al apoderado del señor GONZALO MONRROY LÓPEZ y otros, en consecuencia, tal como lo estimó el Tribunal Administrativo de Santander, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 7 C.P.C. Artículo 177: “Carga De La Prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 8 C.C.A. Artículo 168. “Pruebas Admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”. Articulo 267. Aspectos No Regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. 9 Código articulo 1757. <persona con la carga de la prueba>. Incumbe probar las obligaciones o

su extinción al que alega aquéllas o ésta. 13 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-417022 Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita a la Sala de Decisión confirmar la sentencia de primera instancia. De la señora Consejera,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14 680012331000200601282 01 (41741) 5aCdeE/IJJ/Llms