PGN - ACCION DE REPETICION - La falta de prueba del daño patrimonial la hace inviable

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por falla en el servicio de parte de un agente de la policía nacional ACUERDO CONCILIATORIO-No se dio cumplimiento a obligación de pago por vencimiento de plazo De conformidad con el precedente de constitucionalidad la entidad tenía un plazo de 18 meses para dar cumplimiento a la obligación del pago adquirida en la conciliación y dicho plazo vencía el 1 de mayo de 2002, momento a partir del cual debe iniciarse el computo del término de los 2 años para la presentación oportuna de la demanda, pues el pago se hizo en fecha posterior. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Operó la caducidad de la acción El pago de la condena fue ordenado mediante Resolución del 18 de julio de 2002 y la fecha límite que tenía la entidad para demandar al señor en acción de repetición vencía el día 2 de mayo de 2004. El pago total, según refiere la parte actora, se realizó el 31 de julio de 2002.Como la demanda fue presentada el 27 de julio de 2004 es claro que fue incoada de manera extemporánea, por cuanto para esta fecha la acción ya había caducado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe probar el daño patrimonial a fin de ser reembolsado-ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-La falta de prueba del daño patrimonial la hace inviable Las pruebas anteriores no acreditan en debida forma que la demandante hubiese realizado el pago al beneficiario, pues no se allegó constancia de que dicho dinero haya sido recibido por la Compañía de Seguros. La entidad pública tiene que acreditar el pago

efectivo de la suma dineraria a través de prueba que generalmente es documental, documento que debe tener origen en el beneficiario o su apoderado, recibo de pago, o pruebas de transacción bancaria o de consignación a favor o en cuenta del beneficiario. No se probó que el monto de la consignación que se dice fue hecha para pagar la condena efectivamente haya ingresado a la cuenta corriente y tampoco se acreditó que la Compañía de Seguros sea el titular de la misma. Como la demandante no demostró el daño patrimonial, que es el pago total de la indemnización ordenada a favor de la Compañía de Seguros, no se acreditó el presupuesto necesario para estudiar la pertinencia de las súplicas de la demanda Exp. 48734

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 017/2014

Bogotá D. C., 11 de febrero de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 48734 (05001233100020040546201)

Acción de Repetición

Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Henry Antonio Martínez Hernández El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó demanda contra el Agente de la Policía Henry Antonio Martínez Hernández, para que se le condene al pago de $2.055.790,64, suma que debió pagar la entidad por acuerdo

conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante proveído de 20 de octubre de 2000.

1.2. LA CONTESTACIÓN

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 2 Exp. 48734 La parte demandada contestó oponiéndose a las pretensiones (fls. 80 a 83) argumentó que no se dan los presupuestos para endilgar responsabilidad por falla del servicio, ni por daño especial porque fue la Compañía Suramericana quien inicialmente canceló los daños. Porr una omisión de la institución policial de no pagar una póliza de seguro a los vehículos que tiene asignados a cada Comando, ahora pretende que el agente de policía Martínez Hernández responda con su salario, cuando su labor se debió a una orden emitida por el alto mando. Propuso como excepciones la “falta de causa para pedir” y la “genérica” que resulte probada en el proceso. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 105 a 118 C. Consejo de Estado) negó las súplicas de la demanda porque consideró que no estaba demostrada la incidencia del dolo o de la culpa grave del demandado en la colisión de los vehículos de placas BXE 822 y el perteneciente a la Policía Nacional de siglas 30303 conducido por el Agente Henry Antonio Martínez Hernández. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 121 a 127 C. Consejo de

Estado). Sostiene que contravenir las normas de tránsito implica de plano la sustracción del sujeto al cumplimiento de su deber funcional y la responsabilidad individual del funcionario.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. CADUCIDAD El acuerdo conciliatorio fue aprobado mediante auto del 20 de octubre de 2000, el cual quedó debidamente ejecutoriado el 31 de octubre de 2000 (Cfr. fl. 30

C.1).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 3 Exp. 48734 De conformidad con el precedente de constitucionalidad1 la entidad tenía un plazo de 18 meses para dar cumplimiento a la obligación del pago adquirida en la conciliación y dicho plazo vencía el 1 de mayo de 2002, momento a partir del cual debe iniciarse el computo del término de los 2 años para la presentación oportuna de la demanda, pues el pago se hizo en fecha posterior. El pago de la condena fue ordenado mediante Resolución No. 000194 del 18 de julio de 2002 (fls. 21 a 24 C. 1) y la fecha límite que tenía la entidad para demandar al señor Héctor Antonio Martínez Hernández en acción de repetición vencía el día 2 de mayo de 2004. El pago total, según refiere la parte actora, se realizó el 31 de julio de 2002. Como la demanda fue presentada el 27 de julio de 2004 es claro que fue incoada de manera extemporánea, por cuanto para esta fecha la acción ya había

caducado. 2.2. PRUEBA DEL DAÑO PATRIMONIAL QUE SE PRETENDE SEA REEMBOLSADO Como se trata de una acción en la que se pretende el restablecimiento patrimonial de la demandante, es requisito necesario acreditar la afectación patrimonial demostrando que efectivamente se hizo el pago cuyo reembolso se demanda. 1 Mediante Sentencia C394 de 2002 se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 11 de la ley 678 de 2001 “Ahora bien en el segundo inciso del artículo 11 atacado en el presente proceso, se establece que en caso de que el pago se haga por cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. Para la Corte las consideraciones hechas en la Sentencia C832 de 2001 atrás citadas, determinan que se condicione igualmente la constitucionalidad de dicho inciso, pues la fecha del pago total efectuado por la entidad pública a que se refirió esa sentencia necesariamente coincide con la fecha del pago de la última cuota a que se alude en el presente caso. Debe en consecuencia entenderse que la expresión "Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago", contenida en el segundo inciso del artículo 11 atacado solo es constitucional si se somete al mismo condicionamiento establecido por la Sentencia C-832 de 2001 para la expresión "contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública" es decir que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago,

o, a mas tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. (Resalto y subrayo).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 4 Exp. 48734 En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, el H. Consejo de Estado, expresó: “Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. “2.2.- Caso concreto […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a

Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones2, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida3. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago4, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación5 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el

2 (Pie de pagina de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 3 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 4 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 5 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 5 Exp. 48734 deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma

adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago6 o el recibo7 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una

determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […] Para acreditar el pago se allegó copia de la Resolución 000194 del 18 de julio de 2002 (fls. 21 a 24 C. 1), por la cual el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional ordenó el pago de $2.055.790,64 de conformidad con lo previsto en el acuerdo conciliatorio aprobado mediante auto el 20 de octubre de 2000, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia. Se aportó copia del comprobante de egreso 11678 del 31 de julio de 2002 (fl. 25 C. 1) y copia de la 6 7

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 6 Exp. 48734 consignación realizada en la cuenta corriente No. 005-008753-86 de Bancolombia

(sin fecha) por la suma de $2.055.790,64 (fls. 25 y 26 C. 1). Las pruebas anteriores no acreditan en debida forma que la demandante hubiese realizado el pago al beneficiario, pues no se allegó constancia de que dicho dinero haya sido recibido por la Compañía Suramericana de Seguros S. A. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria a través de prueba que generalmente8 es documental, documento que debe tener origen en el beneficiario o su apoderado, recibo de pago, o pruebas de transacción bancaria o de consignación a favor o en cuenta del beneficiario. No se probó que el monto de la consignación que se dice fue hecha para pagar la condena efectivamente haya ingresado a la cuenta corriente y tampoco se acreditó que la Compañía Suramericana de Seguros S. A. sea el titular de la misma. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Como lo ha expresado el H. Consejo de Estado, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable9. 8 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de

documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas. 9 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “… Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 7 Exp. 48734 Como la demandante no demostró el daño patrimonial, que es el pago total de la indemnización ordenada a favor de la Compañía Suramericana de Seguros S. A.,

no se acreditó el presupuesto necesario para estudiar la pertinencia de las súplicas de la demanda. CONCLUSIONES De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita revocar el fallo recurrido y en su lugar declarar que en este caso operó la caducidad de la acción de repetición, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

REOG/FMSG

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