PGN - ACCION DE REPETICION - No operó la caducidad de la acción

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad por pago efectuado por entidad en razón a acuerdo conciliatorio debidamente ejecutoriado RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por la cual es procedente un acuerdo conciliatorio ACCIÓN DE REPETICIÓN-No operó la caducidad de la acción ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe probar el daño patrimonial a fin de ser reembolsado-ACCION DE REPETICION-Jurisprudencia del Consejo de Estado Como la demandante no demostró el daño patrimonial, que es el pago total de la indemnización ordenada a favor de los beneficiarios, se deben negar las súplicas de la demanda, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la administración ACCION DE REPETICIÓN-Se debe acreditar el pago a través de prueba documental En el presente caso para acreditar el pago se allegó copia de la Resolución de diciembre de 2003 por la cual el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional ordenó el pago de $12.894.505,51 dando cumplimiento al acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de noviembre de 2002.Se aportó copia de comprobante de egreso de febrero de 2004,en el cual no consta firma del beneficiario o de su apoderado dando constancia de haber recibido el pago. Se anexó copia de la consignación que se dice fue realizada en la cuenta corriente del señor… por la suma de $12.796.410,20 En concepto del Ministerio Público no se acreditó en debida forma que la demandante hubiese realizado el pago al beneficiario, no existe certeza que se haya cancelado el monto total de la

indemnización. No se probó que el monto de la consignación que se dice fue hecha para pagar la condena efectivamente haya ingresado a la cuenta corriente del apoderado de los beneficiarios, como tampoco se acreditó que el Dr…fuese efectivamente el apoderado y el titular de la cuenta bancaria.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 2 Expediente 48503

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 019/2014

Bogotá, D. C., 12 de febrero de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 48503 (05001233100020060200201)

Acción de Repetición

Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Juan Guillermo Herrera Méndez El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó demanda contra el señor Juan Guillermo Herrera Méndez, para que se le condene al pago de $12.894.505,51, suma que debió pagar la entidad por el acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 7 de noviembre de 2002 debidamente ejecutoriado el 22 de noviembre de 2002.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 3 Expediente 48503 1.2. LA CONTESTACIÓN Representado por curador ad litem, el demandado contestó oponiéndose a las pretensiones (fls. 77 y 78 C. 1), argumentó que no se dan los presupuestos para que prospere la pretensión de reembolso. Propuso como excepción la “caducidad de la acción”. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 122 a 140 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones porque consideró que en el presente caso no se logró demostrar el pago efectuado al beneficiario. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 142 a 147 C. Consejo de Estado). Solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, en razón a que se encuentra debidamente probado el pago. Afirma que se allegaron copias de la Resolución No. 00620 de 22 diciembre de 2003 emanada de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional dando estricto cumplimiento al acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 7 de noviembre de 2002, del comprobante de egreso No. 2439 de 13 de febrero de 2004 y del comprobante de consignación No. 20981429.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. CADUCIDAD

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 4 Expediente 48503 El acuerdo conciliatorio fue aprobado mediante auto del 7 de noviembre de 2002, el cual quedó debidamente ejecutoriado el 22 de noviembre de 2002 (Cfr. fl. 19 C.1). De conformidad con el precedente de constitucionalidad1 la entidad tenía un plazo de 18 meses para dar cumplimiento a la obligación del pago adquirida en la conciliación y dicho plazo vencía el 22 de mayo de 2004. El pago total, según refiere la parte actora, se realizó el 13 de febrero de 2004 y la demanda se presentó el 10 de febrero de 2006 (Cfr. fl. 5 C.1). Como la demanda fue presentada el 10 de febrero de 2006 es claro que la misma fue incoada de manera oportuna, antes de que operara la caducidad de la acción. 2.2. PRUEBA DEL DAÑO PATRIMONIAL QUE SE PRETENDE SEA REEMBOLSADO Como se trata de una acción en la que se pretende el restablecimiento patrimonial de la demandante, es requisito necesario acreditar la afectación patrimonial demostrando que efectivamente se hizo el pago cuyo reembolso se demanda. En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, el H. Consejo de Estado, expresó: “Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse

que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en 1 Mediante Sentencia C394 de 2002 se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 11 de la ley 678 de 2001 “Ahora bien en el segundo inciso del artículo 11 atacado en el presente proceso, se establece que en caso de que el pago se haga por cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. Para la Corte las consideraciones hechas en la Sentencia C832 de 2001 atrás citadas, determinan que se condicione igualmente la constitucionalidad de dicho inciso, pues la fecha del pago total efectuado por la entidad pública a que se refirió esa sentencia necesariamente coincide con la fecha del pago de la última cuota a que se alude en el presente caso. Debe en consecuencia entenderse que la expresión "Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago", contenida en el segundo inciso del artículo 11 atacado solo es constitucional si se somete al mismo condicionamiento establecido por la Sentencia C-832 de 2001 para la expresión "contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública" es decir que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a mas tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código

Contencioso Administrativo. (Resalto y subrayo).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 5 Expediente 48503 cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. “2.2.- Caso concreto […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones2, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida3. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago4, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a

través de la materialización de una prestación5 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago6 o el recibo7 según el Código de Comercio, 2 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,

siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 3 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 4 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 5 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 6 7

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 6 Expediente 48503 documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación

de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […]

En el presente caso para acreditar el pago se allegó copia de la Resolución No. 00620 de 22 diciembre de 2003 por la cual el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional ordenó el pago de $12.894.505,51 dando cumplimiento al acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 7 de noviembre de 2002 (fls. 20 a 23 C. 1). Se aportó copia del comprobante de egreso No. 2439 de 13 de febrero de 2004 (fl. 25 C. 1), en el cual no consta firma del beneficiario o de su apoderado dando constancia de haber recibido el pago. Se anexó copia de la consignación (comprobante No. 20981429) que se dice fue realizada en la cuenta corriente del señor José Luis Viveros Abisambra por la suma de $12.796.410,20 (fl. 24 C. 1). En concepto del Ministerio Público no se acreditó en debida forma que la demandante hubiese realizado el pago al beneficiario, no existe certeza que se haya cancelado el monto total de la indemnización.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 7 Expediente 48503 No se probó que el monto de la consignación que se dice fue hecha para pagar la condena efectivamente haya ingresado a la cuenta corriente del apoderado de los beneficiarios, como tampoco se acreditó que el Dr. José Luis Viveros Abisambra fuese efectivamente el apoderado y el titular de la cuenta bancaria.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Como lo ha expresado el H. Consejo de Estado, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable8. Como la demandante no demostró el daño patrimonial, que es el pago total de la indemnización ordenada a favor de los beneficiarios, se deben negar las súplicas de la demanda, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la administración. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto el Ministerio Público solicita confirmar el fallo recurrido, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 8 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA

QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

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REOG/FMSG

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