PGN - ACCION DE REPETICION - No se acreditó en debida forma el dolo o culpa grave del funcionario pú

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por condena impuesta a la Policía Nacional por las lesiones causadas a un señor durante el ejercicio de las funciones de un Patrullero CARGA DE LA PRUEBA-No existen pruebas que determinen con certeza la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario Esta Delegada de la Procuraduría estima de las pruebas allegadas al proceso, que no se cumplió por parte de la entidad demandante, con la carga de probar en forma idónea los requisitos necesarios para que proceda la acción de repetición, dado que en el expediente no obra material probatorio que permita determinar con certeza la conducta dolosa o gravemente culposa en la que presuntamente incurrió el patrullero al adelantar un mal procedimiento en cumplimiento de sus funciones y causar lesiones al señor. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Acción de repetición/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se acreditó en debida forma el dolo o culpa grave del funcionario público En el asunto sub examine, acorde con las pruebas aportadas al proceso, esta Procuraduría Delegada considera que no se cumplió al menos con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto que no se acreditó en debida forma, el dolo o culpa grave con que pudo haber actuado el funcionario público, en este caso del señor, en su calidad de Patrullero de la Policía, como generador de los hechos que dieron origen a la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo cual se considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debe ser confirmada y en consecuencia no se debe acceder a las pretensiones de

la demanda. En otras palabras no es suficiente predicar el aspecto subjetivo que debe acompañar la conducta del servidor público, sino además comprobarlo. Ahora bien, debemos recordar que el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil reza: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y el 1757 del Código Civil, aplicables por analogía en materia contenciosa administrativa, las partes están obligadas a probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas, que consagran el derecho que reclaman. El no hacerlo conlleva inexorablemente a la negativa de éstos. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen de responsabilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) CONCEPTO No. 012 / 2014

Bogotá, D.C 21 de enero de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera EXPEDIENTE: 050012331000200601990 -01 (48739) Acción de Repetición

ACTOR: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional DEMANDADO: Luis Alfonso Ortiz Quiroz Sentido del concepto: solicitud de confirmar el fallo recurrido. / Ausencia de material probatorio para acreditar el elemento del dolo o culpa grave que debe resultar plenamente probado dentro del plenario para establecer la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público. / La parte actora no atendió la carga probatoria que le correspondía.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda – hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) Se manifiesta en la demanda que el Tribunal Administrativo de Antioquia, celebró acuerdo conciliatorio en contra de la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional el 1º. de octubre de 2002, en proceso instaurado por el señor Carlos Ariel Sánchez Arcila, por los perjuicios causados a éste por las lesiones que le causó al patrullero

de la Policía Nacional Luís Alfonso Ortiz Quiroz, el día 9 de febrero de 1997, a consecuencia de la cual quedó con una "artrosis severa", que le limitó la función de la marcha y le produjo además el acortamiento del miembro inferior izquierdo. Relata que en la investigación que se le siguió al patrullero Ortiz Quiroz, el Juzgado 92 de Justicia Penal Militar por los mismos hechos, le impuso medida de aseguramiento al considerar que el patrullero tuvo un exceso en el procedimiento contra el señor Sánchez Arcila, además como sanción prendaria se le impuso el pago de un salario mínimo legal mensual. Afirma que el día 22 de febrero de 2000, en consejo verbal de guerra resolvió declarar penalmente responsable en calidad de autor del delito de lesiones personales, al patrullero Ortiz Quiroz de la Policía Nacional. 1.2. Contestación de la demanda La parte demandada no presentó contestación de la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del diecinueve (19) de marzo de 2013, declaró negar las pretensiones de la demanda. Concluyó el Tribunal que en el caso objeto de estudio, que al no estar demostrado la existencia del dolo o culpa grave por parte del señor Ortiz Quiroz, en los hechos en que resultó lesionado Carlos Ariel Sánchez el 9 de febrero de 1997, hechos por 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) los cuales la parte demandante debió pagar la indemnización correspondiente, se debían negarán las súplicas de la demanda. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La demandante – Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional Señala, que el a quo desconoció el valor probatorio expresado desde la contestación de la demanda, mediante investigación penal, la cual da certeza de la responsabilidad a titulo de dolo del funcionario, razón por demás que al patrullero Ortiz Quiroz se le impuso medida de aseguramiento al considerar que tuvo un exceso en el procedimiento contra el señor Sánchez Arcila, Indica además, que al patrullero se le impuso como sanción prendaria el pago de un salario mínimo legal mensual, así mismo mediante consejo verbal de guerra se resolvió declararlo penalmente responsable en calidad de autor del delito de lesiones personales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1 ¿El señor patrullero Luis Alfonso Ortiz Quiroz, deben ser declarado responsable a título de dolo o culpa grave, por las lesiones causadas al señor Carlos Ariel Sánchez Arcila durante el ejercicio de sus funciones, hechos por los cuales fue condenada la Dirección Administrativa de la Policía Nacional a pagar al Sánchez Arcila la suma de $38.704.312.84?

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada de la Procuraduría: 2.2.1. Régimen de responsabilidad aplicable Sobre el régimen de responsabilidad en la acción de repetición tenemos lo siguiente: Inicialmente, el Decreto 01 de 1984, actual Código Contencioso Administrativo, anterior a la Constitución Política de 1991, estableció en los artículos 77 y 78 que los funcionarios públicos serán "responsables de daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones". La Constitución Política en su artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado, prescribiendo "El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", pero a su vez, y consecuentemente establece el deber para el mismo que cuando esta reparación patrimonial se derive de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes debe repetir contra éste. El mandato Constitucional anterior fue desarrollado por la Ley 678 del 03 de agosto de 2001, "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

La referida ley establece que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena u otra forma de terminación de un conflicto, acción que es de obligatorio ejercicio para las entidades públicas cuando el daño causado por el Estado provenga igualmente de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. (arts. 2 y 4). En aras de amparar el derecho fundamental al debido proceso se impone analizar la conducta desplegada por los demandados con fundamento en las normas vigentes para la fecha de los acontecimientos. Al respecto se ha manifestado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo diciendo: "En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño”1. Al respecto entonces el artículo 90 de la Constitución Política señala:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". Igualmente, se reitera los artículos 77 y 78 del C.C.A que establecen la responsabilidad de los funcionarios del Estado como consecuencia de los "daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones", estableciéndose que en caso de prosperidad de una eventual condena "la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere". 1 H. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, actor: Contraloría General de la República, rad. 11001-03-26-000-2003-00019-01 (24953), Acción de Repetición. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) Debe observarse cómo el precepto constitucional anteriormente citado establece unas condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, las que consisten en que el Estado haya sido condenado o se haya visto obligado a la

reparación de un daño antijurídico, y que por ello haya pagado el perjuicio o indemnización impuesta en una condena. 2.2.2. El Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público En repetidas oportunidades ha señalado el H. Consejo de Estado que son tres los elementos que deben resultar plenamente probados dentro del plenario para establecer la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público vinculado a través de demanda de Repetición 10, siendo ellos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas. b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria. c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. 2.2.3. Dolo o culpa grave Precisamente, en relación con la graduación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que: "ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. "Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) "Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro." Ahora bien, en cuanto a la modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, en materia civil el doctrinante Arturo Valencia Zea, ha manifestado que: “… es necesario distinguir entre el dolo contractual (o dolo como vicio del consentimiento) y el dolo extracontractual. El dolo contractual (dolo in contrahendo) es el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato (C.C., art. 1515). El dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato. "En general, los daños cometidos con dolo, es decir con intención de dañar se denominan delitos civiles (C. C., art 2302, sustituido por el art.34 de la ley 57 de

1887; y los causados con culpa pero sin intención de dañar se denominan cuasidelitos o culpas (C. C., art.2301) A propósito de estas dos nociones con ocasión de la acción de repetición, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: ''Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (. . .) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (. . .) se distingue entre la culpa grave, 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como 'la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad del otro. 2.3. Pruebas obrantes Dentro del proceso quedaron aportadas las pruebas que se relacionan:

 Fotocopia del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual aprueba conciliación entre el señor Carlos Ariel Sánchez y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. (fls. 15 a 18 cuaderno 1).  Fotocopia del recibo de consignación en Corporación Davivienda por valor de $38.409.195.10, a nombre del apoderado del señor Carlos Ariel Sánchez Arcila. (fl. 23 cuaderno 1).  Fotocopia del comprobante de egreso por valor de $38.409.195.10 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional. (fl. 24 cuaderno 1). 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada la Procuraduría, que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a los siguientes argumentos: Sea lo primero mencionar que en el caso sub examine, la demanda versa sobre pretensiones de reembolso de la suma $38.704.312.84, pagada por la Policía Nacional, al señor Carlos Ariel Sánchez Arcila, por concepto de indemnización de las lesiones causadas por el patrullero Ortiz Quiroz al señor Sánchez Arcila. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) 2.4.1. Como se explicó, en el marco teórico de este concepto, para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo anterior debe ser establecido en el proceso por la parte demandante, con el aporte de copias de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena y de los documentos que prueben la cancelación de la misma, como también debe quedar acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del agente o ex agente público. De no demostrarse ello en debida forma, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público. 2.4.2. En el caso bajo estudio, esta Delegada de la Procuraduría estima de las pruebas allegadas al proceso, que no se cumplió por parte de la entidad demandante, con la carga de probar en forma idónea los requisitos necesarios para que proceda la acción de repetición, dado que en el expediente no obra material probatorio que permita determinar con certeza la conducta dolosa o gravemente culposa en la que presuntamente incurrió el patrullero Ortiz Quiroz al adelantar un mal procedimiento en cumplimiento de sus funciones y causar lesiones al señor Sánchez Arcila.

2.4.3. En consecuencia, en el asunto sub examine, acorde con las pruebas aportadas al proceso, esta Procuraduría Delegada considera que no se cumplió al menos con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto que no se acreditó en debida forma, el dolo o culpa grave con que pudo haber actuado el funcionario público, en este caso del señor Ortiz Quiroz, en su calidad de patrullero de la Policía, como generador de los hechos que dieron origen a la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo cual se considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debe ser confirmada y en consecuencia no se 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48739 (05001233100020060199-01) debe acceder a las pretensiones de la demanda. En otras palabras no es suficiente predicar el aspecto subjetivo que debe acompañar la conducta del servidor público, sino además comprobarlo. 2.4.4. Ahora bien, debemos recordar que el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil reza: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y el 1757 del Código Civil, aplicables por analogía en materia contenciosa administrativa, las partes están obligadas a probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas, que consagran el

derecho que reclaman. El no hacerlo conlleva inexorablemente a la negativa de éstos. Por último, la Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada, considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, teniendo como fundamento principal que la entidad demandante no acreditó la conducta dolosa o gravemente culposa del agente o ex agente público.

III. CONCLUSIÓN Efectuado el análisis que antecede, esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, solicita a ese alto Tribunal, CONFIRMAR la sentencia de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013) proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, objeto del presente recurso de apelación.

Del H. Magistrado, 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.48739 (05001233100020060199-01)

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.