PGN - ACCION DE REPETICION - Pago efectuado por anulación de auto de insubsistencia de funcionaria

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Pago efectuado por anulación de acto de insubsistencia de funcionaria NULIDAD ACTO DE INSUBSISTENCIA-Condena de reintegro y pago de los factores dejados de percibir Fallo del 7 de septiembre de 2000 de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 0531 del 28 de junio de 1999 expedida por el Director General del Fondo Nacional de Ahorro mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento en el cargo que desempeñaba la funcionaria y condenó al FNA a su reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. SERVIDOR PÚBLICO-Constancia del acta de posesión Al proceso se allegaron copias auténticas de las hojas de vida de los demandados, en las que obran el Decreto o resoluciones de nombramiento y de las actas de posesión. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN-No existe prueba para demostrar que la acreedora hubiera recibido indemnización Los citados documentos no son prueba del pago, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de una sentencia, pues no obra prueba que demuestre que la acreedora haya recibido suma de dinero por concepto de indemnización, ni que la hoy actora quedaba a paz y salvo, por lo que se adolece del citado presupuesto para repetir.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0277/12

Bogotá, D.C., 9 de Octubre de 2012

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

2 Exp. 42209

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326 000 2002 01514 01 (42209)

Acción: Repetición

Actor: Fondo Nacional de Ahorro

Demandados: Álvaro Villota Bernal y otros.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. El Fondo Nacional de Ahorro, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Álvaro Villota Bernal, Duban Fernando Lobo Barragán y Luis Eduardo García Romero, para que se les condene al pago de $283’396.054,17 suma que la actora tuvo que cancelar en virtud de la condena impuesta por la anulación del acto de insubsistencia de Myriam Acevedo Sierra mediante sentencia del Consejo de Estado del 7 de septiembre de 2000 (Cfr. fls. 1a a 15

C.1). 1.2. El curador ad litem de Luis Eduardo García Romero interpuso el recurso de reposición contra el auto admisorio alegando caducidad de la acción, pues el pago de la indemnización se realizó mediante Resolución del 18 de julio de 2001 y la notificación de la admisión de demanda se llevó a cabo el 22 de febrero de 2005, pasados dos años del pago y 120 días después de que fue admitida, conforme al artículo 90 del C.P.C. sobre interrupción de la caducidad (Cfr. fls. 48 a 55 C.1).

Mediante providencia del 16 de junio de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el admisorio por cuanto el cumplimiento de la sentencia se produjo el 18 de julio de 2001 y la demanda se presentó el 18 de julio de 2002 (Cfr. fls. 58 a 63 C.1) Duban Fernando Lobo Barragán y Álvaro Villota Bernal se opusieron a las pretensiones. El primero propuso las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda, imprecisión de la causal de repetición, inexistencia de dolo y culpa grave (Cfr. fls. 71 a 86 C.1) y el segundo las de inexistencia de dolo, la genérica o 3 Exp. 42209 innominada y la que denominó de diligencia y cuidado en la función de administración (Cfr. fls. 89 a 100 C.1). 1.3. El a-quo denegó la excepción de caducidad y las pretensiones de la demanda, y concluyó que no se acreditó en debida forma el pago de la condena (Cfr. 251 a 260 C. 19). Decisión que fue objeto de solicitud de complementación (Cfr. fls. 270 a 272 C.19) y complementada mediante decisión del 27 de enero de 2011 (Cfr. fls. 274 a 276 C.19) levantando la totalidad de las medidas cautelares. 1.4. La actora apeló el fallo principal y el complementario. Solicitó se disponga el recaudo de la prueba del pago por cuanto la prueba fue solicitada y ordenada, pero no se indicó la fecha de la documentación solicitada, aunado a que integrada la litis el pago emerge como hecho probado.

Solicitó que se revoque la sentencia complementaria por extemporaneidad de la petición, por cuanto fue presentada el tercer día siguiente al que se notificó la sentencia. También alega violación del debido proceso, derecho de defensa y justicia imparcial. Indicó que la sentencia inicial se pronunció sobre la improcedencia de condena en costas, por la ausencia de conducta procesal que lo ameritara (Cfr. fls. 278 a 281 C.1). 1.5. Mediante auto del 16 de agosto de 2012 el Consejo de Estado negó la práctica de la prueba solicitada por no ajustarse a los presupuestos del artículo 214 del CCA, pues dentro de las pruebas solicitadas por la actora no se encontraba la prueba del pago. Fue decretada por el a quo para que fuera allegada por la demandante, que no la aporta ni acredita fuerza mayor o caso fortuito que haya impedido su aducción (Cfr. fls. 382 a 384 C.19)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Apelación del fallo complementario

4 Exp. 42209 El recurso contra la sentencia complementaria cuestiona dos aspectos: el primero la oportunidad en que se planteó la solicitud y el segundo a la decisión sobre las costas. Respecto a la oportunidad, encuentra el Ministerio Público que la sentencia inicial es del 30 de septiembre de 2010, por lo que ya se encontraba vigente la Ley 1395 de 20101: Artículo 108. El artículo 246 del Código Contencioso Administrativo quedará así: Artículo 246. Aclaración y adición. Hasta los dos días siguientes a aquel en el cual

quede notificada la sentencia podrán las partes o el Ministerio Público pedir que la sentencia se aclare o se adicione. También podrá aclararse el fallo de oficio, dentro de dicho término, en caso de que se hubiere incurrido en error aritmético o hubiere motivo de duda respecto de conceptos o frases que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. Deberá adicionarse de oficio o a solicitud de parte, dentro del término previsto, por medio de sentencia complementaria, cuando omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de un proceso acumulado le devolverá el expediente para que se dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio o a solicitud de parte dentro del término de ejecutoria. La decisión sobre la aclaración o adición no es susceptible de recursos. Los escritos y peticiones que contravengan esta disposición son improcedentes y el Secretario los enviará al Despacho una vez comunicada la sentencia.” (resalto y subrayo) La aclaración del fallo no se refiere a error aritmético ni a precisión frente a concepto o frase de la parte resolutiva, por ello era viable acudir, como lo hizo el a quo, a las normas especiales del C.P.C. sobre la adición por omisión y en tal virtud 1 Publicada en el diario oficial 47768, entró en vigencia el 12 de julio de 2010.

5 Exp. 42209 el término para dicha solicitud no se restringe a la notificación2 sino que pende de la ejecutoria de la sentencia. C.P.C. ARTÍCULO 311. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. (resalto y subrayo) Como se había omitido pronunciarse sobre el levantamiento de medidas cautelares, era pertinente la adición y esta decisión tiene un efecto colateral ordenado por la ley, que es la condena en costas: C.P.C. ARTÍCULO 687. Levantamiento del embargo y secuestro. Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos: […]

5. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo. […] Siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1º, 2º y 4º a 8º del presente artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las

partes convengan otra cosa. Si el juez no impone dicha condena, el auto será apelable en el efecto devolutivo.” (resalto y subrayo) 2 La mencionada sentencia se notificó por edicto que permaneció fijado del 13 al 15 de octubre de 2010 (Cfr. fl. 262 C.19); el día 21 de los citados apoderado de uno de los demandados invoca los artículos 311 y 687 inciso final del C.P.C. y solicita dentro del término de ejecutoria del fallo se levanten las medidas cautelares y la condena en perjuicios (Cfr. fls. 270 a 272 C.19), a lo que se accedió por el a quo (Cfr. fls. 274 a 276 C.19). 6 Exp. 42209 2.2. Presupuestos para repetir Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición, fueron referidos por el H. Consejo de Estado en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.3. Condena Al proceso se allegaron en copias auténticas: 7 Exp. 42209 Fallo del 18 de junio de 1999 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Myriam Acevedo Sierra contra el Fondo Nacional de Ahorro decisión que fue apelada por la demandante (Cfr. fls. 211 a 248 C.18). Fallo del 7 de septiembre de 2000 de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 0531 del 28 de junio de 1999 expedida por el Director General del Fondo Nacional de Ahorro mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento en el cargo que desempeñaba la

señora Miryam Acevedo Sierra y condenó al FNA a su reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro (Cfr. fls. 292 a 309 C.18). 2.4. Calidad de servidores Públicos Al proceso se allegaron copias auténticas3 de las hojas de vida de los demandados (Cfr. C.5, C.7, C.9, C.11 a 16), en las que obran el Decreto o resoluciones de nombramiento y de las actas de posesión de Luis Eduardo García Romero (Cfr. fls. 47 y ss C.14 y fls. 151 y 152 C.15); de Duban Fernando Lobo Barragán (Cfr. fls. 1 y ss. C.7, fls. 12 y ss. C.16); de Álvaro Edmundo Villota Bernal (Cfr. fls. 1 y ss. C.17) 4. 3 fl. 1 C.14 4 Para acreditar la calidad de servidores públicos de los demandados para la época de los hechos el precedente Sección Segunda Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es la constancia (certificación) o copia autentica del nombramiento y del acta de posesión: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886

que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) 8 Exp. 42209 2.5. Pago Sobre la forma idónea para acreditar el pago de la obligación, en la sentencia del 11 de febrero de 2009 expediente 29926, ya aludida, sobre el particular se dijo: En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en

relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite , pues e l mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. […] A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago 5 o el recibo 6 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza

acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original) 5 6 9 Exp. 42209 En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un

documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) Para acreditar el pago se allegaron al proceso copias auténticas de las Resoluciones: - 109 del 18 de julio de 2001 (Cfr. fls. 34 a 50 C.2); - 110 del 18 de julio de 2001 (Cfr. fls. 51 a 55 C.2); Actos mediante los cuales el Fondo Nacional de Ahorro reconoce y ordena el pago de una sentencia. Los citados documentos no son prueba del pago, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de una sentencia, pues no obra prueba que demuestre que la acreedora haya recibido suma de dinero por concepto de indemnización, ni que la hoy actora quedaba a paz y salvo, por lo que se adolece del citado presupuesto para repetir. Como la prueba del pago no se decretó en esta instancia se concluye que no se acreditó tal presupuesto. De conformidad con las consideraciones precedentes, esta agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia apelada. De los señores Consejeros, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 10 Exp. 42209 vfbo