PGN - ACCION DE REPETICION - Para reembolso de pago con ocasión a sentencia proferida por tribunal a

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de pago con ocasión a sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de proceso de reparación directa ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos exigidos para su viabilidad según sentencia del Consejo de Estado Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: i) la existencia de una condena en contra de la administración, ii) el pago de la misma por la entidad pública, y, iii) que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado. Este último presupuesto implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño que llevó a la afectación del erario por la condena en contra de la administración ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta En copia auténtica se allegó la sentencia condenatoria de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo de 2000.Esta providencia, declaró a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con las muertes de… y…Cano y, en consecuencia la condenó a pagar por concepto de perjuicios morales la cantidad de 5000 gramos de oro y por concepto de perjuicios materiales la suma de $12.746.506. ACCIÓN DE REPETICIÓN-La prueba del pago es requisito esencial para su prosperidad PRUEBA DEL PAGO-No se acreditó por no allegarse documento donde conste que

beneficiarios de condena hayan recibido suma de dinero debida por el estado Para acreditar el pago la entidad demandante allegó los siguientes soportes documentales:. Copia auténtica (poco legible) de comprobante de egresos número 25045 de fecha 11/12/2001, el cual da cuenta de la orden de pago para la señora… por valor de $164.754.948,49, sin firma o distintivo de recibo (fl. 7). Copia simple (poco legible) de la Resolución N° 000612 de 2001, que en su parte resolutiva dispone el pago de la suma de $164.754.948,49 a los beneficiarios, por medio de su apoderada…. mediante consignación a la cuenta de ahorros de CONAVI…. ….Frente a la carga procesal de la entidad demandante para acreditar el pago de la condena en los juicios de repetición, el H. Consejo de Estado ha sido contundente en manifestar que adicional a la actuación mediante la cual se reconoce y ordena dicho pago, se debe demostrar que el mismo fue efectivamente satisfecho, de suerte que no quede duda frente a que los beneficiarios de la condena hayan recibido lo debido por el Estado….Conforme al anterior extracto jurisprudencial, es claro que era responsabilidad de la entidad demandante adjuntar Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 2

Proceso: 05001-23-31-000-2003-04489-01 (56839)

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los medios de prueba pertinentes y conducentes que demostraran que el pago fue realmente hecho Para el Ministerio Público, de conformidad con las providencias referidas, no puede esperar el apelante que, bajo la égida del principio de libertad probatoria, con el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago, y el comprobante de egresos, los cuales son documentos públicos emanados de la misma entidad y se presumen auténticos, se entienda ya acreditado el pago como uno de los requisitos objetivos indispensables para realizar el juicio de repetición; se requiere, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, un medio de prueba que dé certeza al juez sobre el recibo a satisfacción del pago por parte de los beneficiarios, convicción que no tuvo el a quo, y por tal motivo, no accedió a las súplicas de la demanda. PAGO DE LA CONDENA-No está demostrada dentro del sub examine/FALLO-Debe ser confirmado por falta de uno de los elementos objetivos para la procedencia de la acción El análisis que antecede, permite al Ministerio Público concluir que se confirme en su totalidad el fallo recurrido nugatorio de las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora no logró demostrar uno de los elementos objetivos para la procedencia de la acción de repetición, esto es, el pago real o efectivo de la condena a los beneficiarios. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 3

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 099 / 2021

Bogotá, D. C., 5 de octubre de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor FREDY HERNANDO IBARRA MARTINEZ

E. S. D.

Ref.: Proceso: 05001-23-31-000-2003-04489-01 (56839)

Acción de Repetición – CCA

Demandante: Ministerio de Defensa -Policia Nacional.

Demandado: Abel Salazar Palacios y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

Contenido: I. Antecedentes; II. Consideraciones; III. Conclusión.

I. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda; 1.2. La contestación; 1.3. Sentencia de primera instancia; y 1.4. Recurso de apelación. 1.1. La demanda.

1. El Ministerio de Defensa -Policia Nacional presentó demanda contra los señores Abel Salazar Palacios y Jaime Ubal Moreno Rodríguez, en su condición de ex miembros de la Policía Nacional, para que se les condene al pago de $106.064.055, suma que debió pagar la entidad a Ramón Antonio Moncada Bermúdez y otros, con ocasión de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo de 2000, dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado 970747.

2. El fundamento de las pretensiones se basa en el hecho que los demandados, en su calidad de miembros activos de la Policía Nacional realizaron una señal de pare a los señores Gerley Antonio Moncada Cano y Arbolein Arias Cano, quienes el día 29 de julio de 1996 se desplazaban en una motocicleta e hicieron caso omiso a la señal, por lo que los uniformados dispararon y le causaron heridas al primero y la muerte al segundo de ellos.

3. Afirma la accionante que con el accionar de los demandados, se comprometió la responsabilidad del Estado, producto de su conducta dolosa o gravamente culposa, ya

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Acción de Repetición Concepto: Ministerio Público que existió un exceso en el uso de la fuerza y un uso indebido a las armas legítimas de la fuerza pública, las cuales solo están para proteger la vida, bienes y honras de los ciudadanos. 1.2. La contestación.

4. Mediante curador ad litem se ejerció la defensa de los demandados, la cual se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó atenerse a lo probado durante el proceso. 1.3. La sentencia de primera instancia.

5. El Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala primera de descongestión-, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2015, resolvió negar las súplicas de la demanda

atendiendo que: [...] se observa escaso y por demás deficiente el acerbo probatorio allegado al plenario, por lo que desde ya anticipa la Sala, que la sentencia de primera instancia debe ser desestimatoria de las pretensiones, toda vez que no se encuentra acreditado un presupuesto fundamental para impetrar la misma, esto es, la demostración del pago. [...] en el sub examine no se observa que la parte actora haya sido diligente en allegar tal prueba, pues nada hay en el proceso que pueda demostrar que se cumplió dicha obligación, toda vez que no hay certeza de que la beneficiaria de la condena haya recibido efectivamente el pago. Esto es así porque si bien existe un acto administrativo que ordena el pago en favor de la apoderada de los demandantes, por un valor de $764.754.948,49, y también un comprobante de egreso, este documento por ser una fotocopia en mal estado, no clarifica el nombre de su destinatario (f. 7) y aunque observa esta Sala que con el escrito de alegatos de conclusión se aportó la copia íntegra del comprobante de egreso que se había aportado en mal estado con la demanda, debe recordársele a la parte actora que el momento procesal oportuno para solicitar pruebas es su escrito de demanda y la etapa para aportarlas es a partir del decreto de pruebas y antes del término que se concede para presentar alegatos de conclusión, por lo que es evidente que el comprobante de egreso aportado con los alegatos de conclusión de la parte actora se trajo al proceso de manera extemporánea y no puede ser valorado por no cumplir con la exigencia de ser presentada oportunamente ya que como se sabe las

pruebas en que se fundamenten las decisiones judiciales deben allegarse de manera regular y oportuna al tenor del artículo 174 del C.P.C. Además, advierte la Sala que dicho comprobante de egreso no constituye prueba del pago efectivo, ya que solo es prueba de la constitución de un cheque en favor de una persona, sin que pueda con él probarse que esa persona lo recibió y mucho menos que esa persona lo cobró, en otras palabras, no es prueba de que el beneficiario del mismo lo haya recibido o cobrado a satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación, por lo que ni siquiera omitiendo los vicios de esta prueba y valorándole, cumple con los requisitos para ser tenida en cuenta como pago efectivo de la obligación. Por consiguiente, la omisión de la parte actora en probar que se pagó una obligación conduce a que se denieguen las pretensiones de la demanda, dado que la carga de la prueba le corresponde a ella y no de oficio al fallador, al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: «Incumbe a las partes Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 5

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Acción de Repetición Concepto: Ministerio Público probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efectojurídico que ellaspersiguen». [...] 1.4. Recurso de apelación.

6. Inconforme con la decisión del Tribunal de primera instancia, la parte actora interpuso el recurso de alzada alegando que la condena impuesta si fue pagada a los beneficiarios tal y como consta en las pruebas aportadas, por lo que, el fallador se abstuvo de valorar las demás pruebas documentales allegadas que acreditan este requisito objetivo.

7. De igual manera, expone que los documentos arrimados provienen de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, motivo por el cual son documentos de naturaleza pública que se presumen auténticos y su contenido tiene plena validez.

De ahí que, en el proceso quedó probado la validez y certeza de que el pago se efectuó al beneficiario, como consta en la Resolución de pago 00612 del 07/12/2001 y comprobante de egreso número 25045 de 11/12/2001.

8. De otro lado, menciona que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se puede interpretar que existe libertad probatoria y de apreciación para demostrar el pago de la condena, que no debe existir tanta rigurosidad probatoria pues se trata de un asunto civil o comercial, más no de una relación entre acreedor y deudor conforme al artículo 1757 del Código Civil. Con fundamento en ello, solicita que sea revocado el fallo de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, pues se encuentran probados los elementos objetivos y subjetivos para repetir contra los demandados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Contenido: 2.1. Problema jurídico; 2.2. Requisitos de la acción de repetición; y 2.3. Caso concreto.

2.1. Problema jurídico.

9. Consiste en determinar, en primer lugar, si se cumplen los elementos estructurales del medio de control de repetición, en especial el relacionado con el pago efectivo, para posteriormente evaluar la responsabilidad del demandado, es decir, si su actuar fue doloso o gravemente culposo. 2.2. Requisitos de la acción de repetición.

10. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de 24 de julio de 2013, expediente 46.162: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 6

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Acción de Repetición Concepto: Ministerio Público ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia

debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto . iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

11. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: i) la existencia de una condena en contra de la administración, ii) el pago de la misma por la entidad pública, y, iii) que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado. Este último presupuesto implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño que llevó a la afectación del erario por la condena en contra de la administración. 2.3. Caso Concreto – Hechos probados y análisis. 2.3.1. Prueba de la condena impuesta.

12. En copia auténtica se allegó la sentencia condenatoria de primera instancia,

proferida por el Tribunal Administrativo de entioquia el 3 de marzo de 2000 (fls. 14-36).

13. Esta providencia, declaró a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con las muertes de Gerly Antonio Moncada Cano y Arbolein Arias Cano y, en consecuencia la condenó a pagar por concepto de perjuicios morales la cantidad de 5000 gramos de oro y por concepto de perjuicios materiales la suma de $12.746.506. 2.3.2. Prueba del pago.

14. Para acreditar el pago la entidad demandante allegó los siguientes soportes documentales: 14.1. Copia auténtica (poco legible) de comprobante de egresos número 25045 de fecha 11/12/2001, el cual da cuenta de la orden de pago para la señora María Raquel

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Acción de Repetición Concepto: Ministerio Público Rendón González por valor de $164.754.948,49, sin firma o distintivo de recibo (fl. 7). 14.2. Copia simple (poco legible) de la Resolución N° 000612 de 2001, que en su parte resolutiva dispone el pago de la suma de $164.754.948,49 a los beneficiarios, por medio de su apoderada María Raquel Rendón González mediante consignación a la

cuenta de ahorros de CONAVI (fls. 8-13).

15. Frente a la carga procesal de la entidad demandante para acreditar el pago de la condena en los juicios de repetición, el H. Consejo de Estado ha sido contundente en manifestar que adicional a la actuación mediante la cual se reconoce y ordena dicho pago, se debe demostrar que el mismo fue efectivamente satisfecho, de suerte que no quede duda frente a que los beneficiarios de la condena hayan recibido lo debido por el Estado. Esto dijo: La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. Conforme a lo anterior , no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación1.

(Resalto y subrayo)

16. Conforme al anterior extracto jurisprudencial, es claro que era responsabilidad de la entidad demandante adjuntar los medios de prueba pertinentes y conducentes que demostraran que el pago fue realmente hecho. Al respecto, la misma Corporación2 ha señalado que: En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago3, y en derecho comercial, el recibo4, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha5. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2006, exp. 25749, C.P. Alier Hernández Enríquez, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36162, C.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 18.621, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36.162, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico. 3 (Píe de página en cita) Cita del original. Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 4 (Píe de página en cita) Cita del original. Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. 5 El inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil señala que: “Cuando se trate de

probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 8

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17. Bajo esa misma línea, en sentencia del 11 de febrero de 2010, Exp. 16.458, el Consejo de Estado indicó: Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito

indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas6 (Resalto y subrayo)

18. Para el Ministerio Público, de conformidad con las providencias referidas, no puede esperar el apelante que, bajo la égida del principio de libertad probatoria, con el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago, y el comprobante de egresos, los cuales son documentos públicos emanados de la misma entidad y se presumen auténticos, se entienda ya acreditado el pago como uno de los requisitos objetivos indispensables para realizar el juicio de repetición; se requiere, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, un medio de prueba que dé certeza al juez sobre el recibo a satisfacción del pago por parte de los beneficiarios, convicción que no tuvo el a quo, y por tal motivo, no accedió a las súplicas de la demanda.

19. Al respecto, es pertinente mencionar la decisión de fecha 13 de agosto de 2020, radicación número: 73001-23-31-000-2008-00418-01(60431)7, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se demostró el pago efectivo y guarda relación con el caso bajo estudio:

Así pues, es necesario recalcar que todos los documentos arrimados al plenario fueron expedidos por la propia entidad demandante, por lo que resultan insuficientes para demostrar el pago efectivo de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Tolima, toda vez que no se demostró que se hicieran efectivamente las consignaciones y menos que estas se hubieran recibido a satisfacción por parte de los apoderados de los familiares del occiso por el actuar del demandado. Así las cosas, para demostrar el cumplimiento de la exigencia a la que se viene haciendo referencia, la parte demandante debió allegar no solo el documento o documentos que reconocieran y ordenaran la entrega de dinero en favor de los beneficiarios y las correspondientes órdenes de pago, como se hizo en este caso, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2010, exp. 16.458, M.P. Enrique Gil Botero, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36.162, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico. 7 Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía

Nacional. Demandado: Carlos Iván Rubio Hoyos.

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sino también las constancias, emanadas de terceros, de haber efectuado las transferencias a entera satisfacción de los apoderados de los familiares del ciudadano López Morales. En otros términos, para satisfacer la carga procesal objeto de estudio, es claro que debieron aportarse los paz y salvo suscritos por los apoderados de los demandantes en sede de reparación directa con los correspondientes soportes o un certificado de depósito en la cuenta que los delegados para recibir la condena indicaron a la administración (emanado de un tercero y no de la propia entidad actora); lo anterior, con miras a brindar certeza sobre el efectivo cumplimiento de la obligación hoy objeto de repetición. (...) De modo que, para para acreditar la satisfacción plena de la obligación no bastaba con que la entidad demandante aportara documentos emanados de sus propias dependencias que ordenaban el pago de una suma de dinero, si en ellos no constaba la manifestación expresa de los acreedores o beneficiarios de haberlo recibido a entera satisfacción, requisito indispensable, de acuerdo con la jurisprudencia, que brinda certeza –se insiste– acerca de la extinción de la condena. (Resalto y subrayo)

20. Así las cosas, ante la falta de los requisitos objetivos para impetrar la acción y como lo enseña el precedente8, tras la no demostración de uno de los dos primeros requisitos, es decir, la condena impuesta a la entidad pública o el pago real y efectivo por parte de esa entidad, hacen improcedente la acción y eximen al juez de realizar el análisis de la responsabilidad subjetiva que se le imputa a la parte demandada.

III. CONCLUSIÓN

El análisis que antecede, permite al Ministerio Público concluir que se confirme en su totalidad el fallo recurrido nugatorio de las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora no logró demostrar uno de los elementos objetivos para la procedencia de la acción de repetición, esto es, el pago real o efectivo de la condena a los beneficiarios. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

Revisó: Vladimir Fernández Andrade Proyectó: Henrry Alejandro Bolívar Callejas 8 Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de febrero de 2009, bajo la radicación No. 250002326000200300582-01, expediente 29.926 entre otros de sus pronunciamientos.

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