PGN - ACCION DE REPETICION - Para reembolso por pago de condena por declaratoria de insubsistencia d

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso por pago de condena por declaratoria de insubsistencia de funcionario ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos esenciales para su prosperidad …..el Ministerio Público infiere que los requisitos esenciales para la prosperidad de la acción de repetición son los siguientes:1.La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación.2.El pago efectivo de la anterior condena.3 La calidad de agentes del Estado de los demandados y su participación en los hechos que dieron lugar a la condena.4.Que los agentes del Estado hayan actuado con culpa grave o dolo, y que dicho actuar haya sido causa parcial o total de la condena en contra del Estado. De tales presupuestos, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales enunciados, los primeros tres, son los elementos objetivos para iniciar la acción de repetición; y el último, correspondiente a la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, y su incidencia en la condena, es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine están acreditadas sus calidades Requisito de la calidad de agente del Estado y su participación en los hechos que conllevaron a la condena: Este requisito se encuentra acreditado, pues consta en el expediente ccopia del decreto 2921 del 31 de agosto de 2006, por medio del cual se nombra a…..,como Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria y la respectiva aceptación de la renuncia al mismo…..,mediante decreto 2202 de

2001, por parte del Presidente de la República, según aparece en los folios 16 y 18 del expediente. Así mismo, figura copia de la Resolución 524 del 17 de septiembre de 2010, firmada por….,,donde se declara insubsistente a…..,de manera que, este requisito se encuentra demostrado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta …..Figura en los folios 341 y siguientes del expediente, la sentencia del 28 de febrero de 2001, proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que condenó a DANSOCIAL al pago de la suma ahora repetida y al reintegro de….,,Siendo así, se encuentra probado este requisito. PAGO DE LA CONDENA-Se encuentra demostrado en sub examine ….El requisito reseñado se encuentra debidamente acreditado, debido a que en el proceso obra constancia de pago emitida por el pagador y coordinador financiero de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, fechado el 3 de enero de 2003, donde se indica que se canceló la suma de $71.537.796, la cual fue transferida electrónicamente el 30 de noviembre de 2012, en cumplimiento de la providencia dictada por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, instaurado por….., que figura en el folio 109 del expediente.Por lo tanto, teniendo en cuenta que estos Exp No (49.060) 11001032600020130015100 documentos constituyen suficientes elementos de convicción del pago efectivamente realizado, se encuentra demostrado este elemento. DEMANDADO-No se demostró que haya obrado con culpa grave

Debemos también indicar que en el presente caso no quedo suficientemente probado por parte de la entidad demandante DANSOCIAL el elemento subjetivo, concretamente la culpa grave, pues dicha entidad se limitó básicamente a aportar la sentencia de primera instancia del proceso primigenio sin más elementos, pretendiendo por ese solo hecho que se aplicara la presunción de culpa grave, la cual como ya se ha dicho, es desvirtuable siendo la carga probatoria en este caso de la entidad demandante, lo cual brillo por su ausencia, al punto de que no solamente no aporto elementos probatorios adicionales, sino que ni siquiera desvirtuó, contra pregunto o contra argumentó en ninguno de los tres testimonios practicados dentro del plenario. Por todo lo anteriormente expuesto en concepto del Ministerio Publico estamos frente a un caso en el cual la presunta culpa grave en que incurrió el demandado por la no motivación del acto administrativo de desvinculación de la funcionaria, es excusable…. con lo cual en manera alguna se configura el elemento subjetivo, con lo cual resulta improcedente la acción de repetición contra el exdirector de DANSOCIAL licenciado…... ACCIÓN DE REPETICIÓN-No prospera al no estar suficientemente probado por demandante el elemento subjetivo necesario o sea dolo o culpa grave del agente Respecto del problema jurídico planteado, puede concluirse que el elemento subjetivo necesario para que prospere la acción de repetición, el dolo o la culpa grave del agente, no fue suficientemente probado por la entidad demandante y que el comportamiento desplegado por el entonces director de DANSOCIAL lic….en cuanto a la supuesta culpa grave por la expedición del acto administrativo sin la debida motivación, es absolutamente EXCUSABLE por las razones anteriormente expuestas, por lo que se

solicita a la Honorable Magistrada Ponente desechar la solicitud de repetición aquí incoada contra dicho exfuncionario. 2 Exp No (49.060) 11001032600020130015100

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 02/ 2019

Bogotá D.C, enero 23 de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001032600020130008500 (49.060) Medio de Control: Acción de Repetición - Ley 1437 de 2011

ACTOR: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES

SOLIDARIAS

DEMANDADO: ROSEMBERG PABON.

Sentido del concepto: Se solicita declarar la no procedencia de la acción de repetición por no estar debidamente probado el elemento subjetivo.// el posible error por la indebida motivación del acto administrativo es EXCUSABLE dadas las peculiaridades del caso /La prueba de pago de la condena es requisito para demostrar el elemento objetivo frente a la acción de repetición // Se acreditó el pago de la condena por allegarse documento que otorgue certeza sobre la cancelación efectiva de la condena // El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – hechos La señora MAGDA PATRICIA ESTRADA GARZÓN, venia laborando en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS, desde el 25 de junio de 2008, hasta el 17 de septiembre de 2010, fecha en la cual, el entonces Director de dicha entidad, Rosemberg Pabón, expidió la Resolución No 524 del mismo año, sin fundamentar las razones de la insubsistencia.

La señora Estrada Garzón demandó su reintegro y el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo, ordenando el reintegro del actor así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, por considerar que hubo una vulneración al derecho de defensa por parte de la entidad, al expedir la resolución antes citada, sin la debida fundamentación del acto administrativo. Se realizó audiencia de conciliación ante el mismo juzgado 28, donde se concilió el pago de las sumas de dinero a cargo de la entidad, el 25 de abril de 2012. Consta en el expediente, que de acuerdo con la certificación expedida por el pagador de la entidad de fechada el 31 de enero de 2013, la entidad canceló a la señora Estrada Garzón el día 27 de diciembre de 2012. El 11 de octubre de 2013, el Consejo de Estado admitió la demanda de repetición en contra de Rosemberg Pabón. 3 Exp No (49.060) 11001032600020130015100

1.2. CUANTÍA

Al momento de presentar la demanda se invocó la suma de $107.873.691. Equivalente al valor cancelado al actor por todo concepto 1.3. CADUCIDAD En el caso concreto, de conformidad con el artículo 352 del C.P.C, no opera la caducidad, toda vez que el pago total que realizó la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, se hizo el 27 de diciembre de 2012, y la demanda de repetición fue presentada el 11 de octubre de 2013, estando dentro del término de dos años para iniciar el proceso de repetición y no opere la caducidad de la acción. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Rosemberg Pabón contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones y planteó que la decisión de declaratoria de insubsistencia para la época de los hechos, se regía por la normatividad anterior a la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional SU 917 del 16 de noviembre de 2010 y como tal, el acto de desvinculación de un funcionario provisional no requería de motivación o fundamentación alguna. Indicó además, que realizó todas las gestiones y consultas internas con el área jurídica y de recursos humanos relacionadas con la legalidad de la desvinculación y que luego de esas consultas, tomó la decisión de expedir el acto administrativo demandado en el proceso primigenio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.  ¿El acto administrativo que desvincula de la administración de un funcionario que

está en provisionalidad en un cargo de carrera, debe motivarse?  ¿Se cumplió debidamente con la carga probatoria por parte del demandante del

elemento subjetivo del dolo o culpa grave del demandado?  ¿El posible error cometido por indebida motivación del Acto Administrativo cumple con los requisitos de ser manifiesto e inexcusable? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Acción de Repetición La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, en el ejercicio de dicha función. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. Esta acción actualmente se encuentra regulada por la Ley 678 de 2001, que establece los supuestos en los que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño. Sin embargo, antes del 4 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición era regida por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y en el artículo 63 del Código Civil. 4 Exp No (49.060) 11001032600020130015100 En vista de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que en lo sustancial, la Ley 678 de 2001 no se aplicará a los hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de dicha norma, 4 de agosto de 2001, siendo en este caso necesario remitirse a la normatividad anterior. Por su parte, en el aspecto adjetivo, dicha norma se aplicará a partir de su

entrada en vigencia, a partir del 4 de agosto de 2001, aun cuando los hechos que dieron lugar a la acción hayan ocurrido en fecha anterior. En efecto, respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20111, señaló: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha, y por ende la responsabilidad del agente público, se deben analizar a luz de la legislación anterior, salvo lo atinente a las normas sustanciales posteriores favorables, las cuales pueden ser aplicadas a los mismos. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica la Ley 678 de 2001 a los juicios de repetición en curso y pendientes a la fecha de su entrada en vigencia.” En el presente caso tenemos que los hechos que dieron lugar a la acción de repetición, esto es, la insubsistencia de Magda Patricia Estrada Garzón sucedió el 17 de septiembre de 2010. Por esta razón, las normas sustantivas aplicables a la presente acción de repetición son el artículo 90 de la Constitución Política2, y la Ley 678 del 2001.

Siendo así, Ley 678 ibídem consagra las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad, la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. Es así cómo, el artículo 4° y 5° prescriben sobre sobre el particular lo siguiente: “…ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

1 Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 11001-03-26-000-2007-0007400(34816). 2 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 5 Exp No (49.060) 11001032600020130015100 Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal…” 2.2.2. Elementos Esenciales de la Acción de Repetición De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, salir avante ante la jurisdicción contenciosa administrativa, contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, haya realizado un daño antijurídico, que

implica un menoscabo del patrimonio público. Respecto a los requisitos esenciales para la prosperidad de la Acción de Repetición, el Consejo de Estado, entre otras, en Sentencia del 30 de marzo de 20173, señala que son los siguientes: “De acuerdo con lo anterior, se tiene que, para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma: 1) Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación o cualquier otra forma de terminación del litigio, de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal; 2) Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación; 3) Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones; 4) Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa”. Por su parte, esta misma Corporación, en providencia del 5 de octubre de 20164, los enuncia así: “La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación; b) su pago efectivo; c) que la demanda se haya interpuesto en tiempo; d) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; e) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y f) si esa conducta fue la causa de la imposición de la obligación económica”.

De otro modo se establecen mediante sentencia del 12 de septiembre de 20165, los elementos necesarios para que proceda la acción de repetición en los siguientes términos: “Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. 3 Radicación N° 41001-23-31-000-2004-00939-01(40942), M.P. Doctor Danilo Rojas Betancourt. 4 Radicación 19001-23-31-000-2008-00130-01(44139), M.P. Doctora Marta Nubia Velásquez Rico. 5 Radicación 41001-23-31-000-2010-00195-01(51722), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa 6 Exp No (49.060) 11001032600020130015100 ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la

suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables”. A partir de los anteriores lineamientos, el Ministerio Público infiere que los requisitos esenciales para la prosperidad de la acción de repetición son los siguientes: 1.La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación. 2.El pago efectivo de la anterior condena. 3.La calidad de agentes del Estado de los demandados y su participación en los hechos que dieron lugar a la condena. 4.Que los agentes del Estado hayan actuado con culpa grave o dolo, y que dicho actuar haya sido causa parcial o total de la condena en contra del Estado. De tales presupuestos, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales enunciados, los primeros tres, son los elementos objetivos para iniciar la acción de repetición; y el último, correspondiente a la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, y su incidencia en la condena, es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. Con base en el anterior marco de referencia, pasa el Ministerio Público a analizar si el caso bajo estudio reúne o no los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición. 2.2.3. Pruebas

Se presentaron las siguientes:  Constancia emitida por el pagador y coordinador financiero de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, fechado el 3 de enero de 2003, donde se indica que se canceló la suma de $71.537.796, la cual fue transferida electrónicamente el 30 de noviembre de 2012, en cumplimiento de la providencia dictada por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, instaurado por Magda Patricia Estrada Garzón, que figura en el folio 109 del expediente.  Copia del decreto 2921 del 31 de agosto de 2006, por medio del cual se nombra a ROSEMBERG PABON PABON, como Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria y la respectiva aceptación de la renuncia al mismo PABON PABON, mediante decreto 2202 de 2001, por parte del Presidente de la República, según aparece en los folios 16 y 18 del expediente.  Copia de la Resolución No 5252 del 17 de septiembre de 2010, firmada por PABON PABON, por medio de la cual, declara insubsistente el nombramiento provisional de MAGDA PATRICIA ESTRADA. Es de anotar, que en dicha resolución, no aparece fundamentación alguna y se basan en las facultades conferidas por el Decreto 1950 de 1973.

 Testimonios de Alcides Espinosa Ospino, Luis Fernando Ortega Fernández y Olga Lucía Muñoz. 7 Exp No (49.060) 11001032600020130015100 2.3. Caso concreto Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, es necesario establecer si la acción

de repetición propuesta por DANSOCIAL, cumple con los elementos objetivos y subjetivos de la acción de repetición. 2.3.1. Requisito de existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto en contra del Estado: Figura en los folios 341 y siguientes del expediente, la sentencia del 28 de febrero de 2001, proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que condenó a DANSOCIAL al pago de la suma ahora repetida y al reintegro de Magda Patricia Estrada Garzón. Siendo así, se encuentra probado este requisito. 2.3.2. Requisito del pago realizado por parte de la entidad: El requisito reseñado se encuentra debidamente acreditado, debido a que en el proceso obra constancia de pago emitida por el pagador y coordinador financiero de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, fechado el 3 de enero de 2003, donde se indica que se canceló la suma de $71.537.796, la cual fue transferida electrónicamente el 30 de noviembre de 2012, en cumplimiento de la providencia dictada por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, instaurado por Magda Patricia Estrada Garzón, que figura en el folio 109 del expediente. Por lo tanto, teniendo en cuenta que estos documentos constituyen suficientes elementos de convicción del pago efectivamente realizado, se encuentra demostrado este elemento. 2.3.3. Requisito de la calidad de agente del Estado y su participación en los hechos que conllevaron a la condena: Este requisito se encuentra acreditado, pues consta en el expediente ccopia del decreto

2921 del 31 de agosto de 2006, por medio del cual se nombra a ROSEMBERG PABON PABON, como Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria y la respectiva aceptación de la renuncia al mismo PABON PABON, mediante decreto 2202 de 2001, por parte del Presidente de la República, según aparece en los folios 16 y 18 del expediente. Así mismo, figura copia de la Resolución 524 del 17 de septiembre de 2010, firmada por Pabón Pabón, donde se declara insubsistente a Magda Patricia Estrada, de manera que, este requisito se encuentra demostrado. 2.3.4. Requisito de la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal: Una vez evaluados los anteriores requisitos, corresponde analizar si en el presente caso, el Estado fue condenado por causa de una conducta dolosa o gravemente culposa de su agente demandado, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 2° del art. 90 de la Constitución Nacional. Así, en orden a determinar lo anterior, metodológicamente primero debe establecerse si el agente estatal obró con dolo o culpa grave, y en caso afirmativo, se debe proceder a analizar, si dicha conducta irregular fue determinante en el daño producido, en virtud del cual fue obligado el Estado al pago de una condena. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, error de juicio, o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, y resulta necesario comprobar la gravedad de

8 Exp No (49.060) 11001032600020130015100 la falla en su conducta6”. Así mismo, a partir de lo anterior resulta claro que a la Entidad que repite en contra de un servidor público o de un particular que ejerce funciones públicas, tiene la carga probatoria de establecer las acciones u omisiones concretas en que incurrió dicho sujeto, que podrían calificarse de dolosas o gravemente culposas, consideraciones que se encuentran en armonía con el art. 177 del C.P.C.7 Mediante diligencia llevada a cabo el 18 de abril del año pasado, rindió su testimonio el señor Alcides Espinosa Ospino, quien para la época de los hechos, laboraba como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de DANSOCIAL. Este testimonio no fue tachado de falso, de manera que, su valoración deberá hacerse de manera integral y es tenido en cuenta para este concepto. Como hechos relevantes señaló que el retiro de Magda Estrada se dio haciendo uso de la facultad discrecional que le otorgaba el Decreto 1950 de 1973 y la jurisprudencia del momento, citando un fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, del Magistrado Tarquino Pacheco. Indicó además, que Pabón Pabón consultó tanto a la oficina jurídica como al área de personal, la viabilidad de desvincular a Estrada a través de la insubsistencia, áreas que respondieron categóricamente que ello era posible y que no requería de motivación del acto administrativo. El 19 de septiembre del mismo año pasado, se llevó a cabo la continuación de la

audiencia de pruebas, en ella rindió testimonio el señor Luis Fernando Ortega Fernández. Este testimonio no fue tachado de falso y como tal se considerará como veras para efectos de este concepto. Indicó que las razones por las cuales el acto no se motivó, fueron legales y jurisprudenciales, en la medida que, el decreto 1950 de 1973 y la jurisprudencia del Consejo de Estado no exigía dicha motivación. Señaló además, que las razones que llevaron a la declaratoria de insubsistencia se debió a que estaban obligados a nombrar a una persona de carrera e indicó que Magda Estrada era una funcionaria díscola y que tenía problemas con sus compañeros debido a su temperamento. Añadió que Estrada, fue ascendida, como un estímulo para que desempeñara mejor sus tareas, lo cual no fue posible. Expresó que en el cargo que ocupaba Estrada, fue nombrada una persona que cumplía con las expectativas de la entidad. Por último, señaló “….que las decisiones de índole laboral se tomaban previa discusión con un comité jurídico y que las áreas intervinientes en las decisiones de desvinculación eran: las de talento humano, luego pasaba al área jurídica y, finalmente a la Dirección General, quien era en últimas quien tomaba la palabra”. Finalmente, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas el 18 de diciembre del año próximo pasado, y allí se oyó el testimonio de Olga Lucía Muñoz. Esta persona era la encargada de revisar los actos administrativos que expedía la oficina jurídica, para la decisión final por parte del Director de Dansocial. Su visto bueno figura en el texto de la

Resolución 524 del 17 de septiembre de 2010, que declaró insubsistente a Estrada. Indicó que la decisión de abstenerse de motivarlo se debió a que las normas que estaban vigentes para la época de los hechos, como es, el Decreto 1950 de 1973, indicaban la forma de declarar insubsistente a un funcionario en provisionalidad, autorizaban dicha posibilidad de abstenerse de motivar el acto administrativo dictado para tal fin. DANSOCIAL aportó como prueba de este elemento la Resolución 524 del 17 de septiembre de 2010 ya mencionada, por medio de la cual, se declaró la insubsistencia del nombramiento provisional de Estrada. Si se revisa el texto de dicha resolución, no figura ningún tipo de motivación de dicho acto administrativo, cuyo fundamento está soportado únicamente en el artículo 107 del decreto reglamentario No 1950 de 1973. Es decir, que la ausencia de dicha motivación podría pensarse que el acto como tal, se expidió de manera irregular, contraviniendo, la normatividad para la epoca de los hechos (17 de septiembre de 2010) y sin duda alguna se puede catalogar de insuficiente la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente 30113, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 7 Aspecto regulado actualmente por el art. 167 del CGP. 9 Exp No (49.060) 11001032600020130015100 motivación legal que se invocó en la resolución misma, así como en la contestación de la

demanda, donde se expresa que la insubsistencia