PGN - ACCION DE REPETICION - Por conducta imprudente y negligente de agente del estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por conducta imprudente y negligente de Agente del Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procedibilidad Los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. IMPOSICIÓN DE CONDENA-Copia del fallo Se allegó al proceso copia de la sentencia del 22 de septiembre de 2004 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa promovido por la señora Sandra Milena Rodríguez y otros condenó al ente público a indemnizarles los perjuicios causados, imponiéndole a la hoy demandante la obligación de pagar suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. SERVIDOR PÚBLICO-Período en el ejercicio del cargo Para acreditar la calidad de servidor público el medio probatorio idóneo para comprobar tal condición y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión No obstante para el Ministerio Público no está probada la calidad de servidor público del demandado para la época de los hechos, pues para acreditar la citada condición de servidor público del demandado para la época de los hechos se ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobarla y el ejercicio de funciones es con las respectivas

constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD-No se allegaron las certificaciones que demuestran la condición de servidor público Por tanto las afirmaciones y apreciaciones hechas en la sentencia de condena en contra de la administración relacionadas con la condición de servidor público del demandado no pueden admitirse como prueba de la citada calidad, pues el aludido fallo sólo acredita la existencia de condena en contra de la administración. Como al proceso no se allegaron las correspondientes certificaciones que acreditan la condición de servidor público del demandado para la fecha de los hechos, se concluye que se carece de presupuesto necesario para imputar la responsabilidad, lo que impide que se entre a examinar los restantes presupuestos para estimar la procedibilidad de la acción de repetición, siendo 2 Exp. 43189 CURADOR AD LITEM-Representación del demandado No sobra señalar que la parte pasiva fue vinculada y representada en la actuación a través de curador ad litem, quien adujo no conocer los hechos y en tal virtud no se puede considerar siquiera que la referida circunstancia fue admitida o confesada por el demandado.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0129/12

Bogotá, D.C., 18 de Mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326 000 2009 00718 01 (43189)

Acción: Repetición

Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Demandados: Rafael Fernández Quesada El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Rafael Antonio Fernández Quesada, para que se le condene al pago de la condena que le fue impuesta, la que se canceló a la señora Sandra Milena Rodríguez Quesada y otros en razón de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la que resolvió que la hoy demandante pague el valor equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a raíz de la muerte del soldado regular Víctor Alejandro Rodríguez quien pereció en colisión de vehículo del ejército, por lo que la actora ordenó el pago de $135’938.769 (Cfr. fls. 6 a 9 C.1).

3 Exp. 43189 1.2. El curador ad litem de Rafael Antonio Fernández Quesada manifestó no constarle los hechos sin oponerse a las pretensiones por desconocer los primeros, allanándose a los fundamentos jurídicos de la demanda (Cfr. fls. 92 y 93 C.1) 1.3. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que no se acreditó en debida forma el pago de la condena1 (Cfr. fls. 174 a 183 C. 2).

1.4. Apeló la actora. Alega que se acreditó el pago de la condena en contra la administración con el acto que dio cumplimiento a la sentencia (Resolución No. 2204 del 15 de diciembre de 2005) con los comprobantes de egreso 7945 y 7946 del 29 de diciembre de 2005 y con las transferencias electrónicas que se efectuaron como consignación en las cuentas bancarias cuyos números fueron suministrados por la beneficiaria y su apoderado, lo que suple el paz y salvo que expide la Tesorería Principal del ente público. Señaló que con lo plasmado en el fallo de condena se probó la culpa grave del demandado como conductor del automotor, sentencia en la que se expresó que el daño padecido por los demandantes tiene relación de causalidad con la conducta imprudente y negligente del agente del Estado, fallo en el que se alude a que el hoy demandado por tales hechos fue condenado a la pena de 24 meses de prisión (Cfr. fls. 185 a 196 C.2)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca de manera principal en determinar si se encuentran acreditados los presupuestos sustanciales para la prosperidad de la acción.

Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo

conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. 1 Decisión que fue complementada mediante providencia del 27 de enero de 2011 levantando la totalidad de las medidas cautelares y condenando al Fondo Nacional de Ahorro al pago de las costas y perjuicios generados por tales medidas (Cfr. fls. 274 a 276 C.19) 4 Exp. 43189 En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la

acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.1. De la condena Se allegó al proceso copia de la sentencia del 22 de septiembre de 2004 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa promovido por la señora Sandra Milena Rodríguez y otros condenó al ente público a indemnizarles los perjuicios causados (Cfr. fls. 61 a 70 C.1), imponiéndole a la hoy demandante la obligación de pagar suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2. Calidad de servidor público Para acreditar la calidad de servidor público el medio probatorio idóneo para comprobar tal condición y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado2: 2 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda:

5 Exp. 43189 El a quo pese a que en certificación de la Dirección de Personal del Ejército se informó que el demandado estuvo vinculado a dicha institución como Adjunto Segundo (Cfr. fl. 179 C.2) sin que se indique si para la fecha de los hechos (14 de julio de 1998) mantenía dicha vinculación, optó por tener como probada la condición del demandado como agente del Estado toda vez que en el fallo de condena en contra de la administración se hizo tal manifestación. No obstante para el Ministerio Público no está probada la calidad de servidor público del demandado para la época de los hechos, pues para acreditar la citada condición de servidor público del demandado para la época de los hechos se ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobarla y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado3: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un

individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las

certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley.” (Subrayado ajeno al texto original) 3 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro 6 Exp. 43189 naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas

preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original) Por tanto las afirmaciones y apreciaciones hechas en la sentencia de condena en contra de la administración relacionadas con la condición de servidor público del demandado no pueden admitirse como prueba de la citada calidad, pues el aludido fallo sólo acredita la existencia de condena en contra de la administración. Como al proceso no se allegaron las correspondientes certificaciones que acreditan la condición de servidor público del demandado para la fecha de los

hechos, se concluye que se carece de presupuesto necesario para imputar la responsabilidad, lo que impide que se entre a examinar los restantes presupuestos para estimar la procedibilidad de la acción de repetición, siendo ello suficiente para que se denieguen las pretensiones de la demandante. No sobra señalar que la parte pasiva fue vinculada y representada en la actuación a través de curador ad litem, quien adujo no conocer los hechos y en tal virtud no se puede considerar siquiera que la referida circunstancia fue admitida o confesada por el demandado. 7 Exp. 43189 De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia apelada denegando las pretensiones en razón de que no se probó la condición de funcionario público del demandado. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo