PGN - ACCION DE REPETICION - Por daños antijurídicos según regulación legal

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por condena a la entidad por inadecuada prestación de servicio médico ACCIÓN DE REPETICIÓN-Objeto/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aspectos que se demuestran en el proceso La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el rembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por daños antijurídicos según regulación legal/DOLO Y CULPA GRAVE-Definición según regulación legal Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política, artículo 90, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y artículo 63 del Código Civil al distinguir las especies de culpa y dolo. DOLO Y CULPA GRAVE-Regulación legal/CULPABILIDAD-Elementos objetivos En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO-Jurisprudencia del Consejo de

Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos esenciales objetivos y subjetivos De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos o elementos esenciales/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos y subjetivos Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la

conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. PRUEBAS ADMISIBLES-Regulación legal/PRUEBAS ADMISIBLESAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado En relación con los documentos mencionados, es importante anotar que el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 168, respecto de las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hace la remisión al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que se aporten a ellos en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos según regulación legal Pero, aun cuando autoriza la ley que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos… CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde a quien alega un hecho o un derecho No se puede olvidar que la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, le corresponde a quien alega un hecho o un derecho. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 Bogotá D.C., 5 de diciembre de 2012 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Ref.: Concepto 12-211

Acción de Repetición 250002315000200700259 02 (43700)

Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Demandado: Pablo Téllez Ruiz y otro Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

I. ANTECEDENTES.

1-. Demanda La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores PABLO TÉLLEZ RUIZ y JOSE GABRIEL REINA CARRILLO, con la pretensión de que se los declare responsables por su actuar en los hechos que dieron lugar a la sentencia del 11 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 condenó a la ahora demandante al pago del daño causado a los señores PEDRO ALDANA ORJUELA Y OTROS por la muerte del Capitán ORLANDO ALDANA ÁVILA, por considerar que hubo una inadecuada prestación del servicio médico a cargo del Hospital Central de dicha entidad. Solicitó también se condene a los demandados a pagar total o parcialmente la suma de dinero que pagó la POLICÍA NACIONAL en cumplimiento de la sentencia mencionada. 2-. Contestación de la demanda 2.1. El señor PABLO TÉLLEZ RUIZ contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, proponiendo como excepciones la inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa y la que denominó “legitimación en la causa y Comité de Conciliación, y expresando en su defensa los siguientes argumentos: “Según la historia clínica del paciente, se evidencia que el Capitán Aldana acudió a las instalaciones del Hospital de la Policía Nacional por dolor abdominal, fiebre, vómito y deposiciones diarreicas, los días 20, 21 y 22 de mayo, en donde después de estar en observación y tratamiento de (sic) le daba de alta. El día 23 de mayo y teniendo en cuenta los antecedentes médicos y los resultados de la ecografía solicitada el día 22 de mayo, se le diagnosticó colelitiasis y colecistitis, posteriormente procedió el Doctor Téllez a llevar a cabo la debida evaluación del paciente. Con base en los resultados de los exámenes, según la evaluación

realizada por el Doctor Téllez y el diagnóstico, se procedió a practicar apendicectomía y colecistectomía. Estas cirugías fueron realizadas sin complicaciones, como consta en la historia clínica. En ese orden de ideas, el Doctor Téllez, cumplimiento (sic) con su deber de diligencia, acudió al día siguiente a realizar el respectivo control del paciente, el cual mostró una evolución buena. Si bien es cierto que el Capitán Aldana empezó a presentar molestias el día 25 de mayo de 1996, no puede olvidarse que para ese momento el paciente se encontraba a cargo de otro Doctor, toda vez que el día sábado, sólo asistía al Hospital el médico de turno. Así las cosas, para poder imputar conducta dolosa o culposa al Doctor Téllez, es necesario que los procedimientos médicos 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 realizados no fueran los correctos y que la falla en esta conducta fuera la verdadera causante del daño antijurídico. Empero, el informe técnico del Instituto de Medicina Legal de fecha 14 de diciembre de 1998, demuestra lo contrario. Tal y como lo señala el respectivo informe, la ecografía realizada al paciente diagnostica Colecistitis aguda y Colelitiasis. De la misma manera, el informe de patología diagnostica Colecistitis crónica leve acalculosa. Según el informe de medicina legal el

tratamiento necesario es la colecistectomía de urgencia. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta lo (sic) síntomas que presentaba el paciente al momento de ingresar al hospital, y de los resultados obtenidos mediante los exámenes médicos, afirma el Instituto de Medicina Legal que la intervención quirúrgica era de carácter necesario. Según el informe tanto la colecistectomía, como la apendicectomía, son procedimientos indicados para este tipo de caso. Por lo tanto se concluye que la actuación del Doctor Téllez fue diligente y en ningún momento se le puede acusar de actuar de manera dolosa o gravemente culposa a quien ha actuado acorde a los procedimientos médicos. (…) … Tal y como lo corrobora el informe técnico del Instituto de Medicina Legal, las decisiones que se tomaron, una vez se presentaron las complicaciones postoperatorias, no fueron las más indicadas. De la misma forma se le recuerda al H. Tribunal que la segunda intervención quirúrgica tuvo que ser pospuesta por faltas administrativas de la entidad y que por lo tanto, también incurre en conducta culposa el Hospital de la Policía Nacional, toda vez que por falta de organización a su interior, no contaba con el personal necesario para llevar a cabo el procedimiento en sus instalaciones. (…) … no existe constancia de una reunión del Comité de Conciliación en donde se decide que es procedente interponer la demanda contra el Doctor Téllez por responsabilidad en el daño antijurídico causado al Capitán Aldana. En segundo lugar no puede probarse que dicha decisión fue tomada dentro de los 3 meses siguientes al pago, que señala el Decreto 1214 de 2000. Por último, la

Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, ha excedido el límite que le concede la Ley para interponer la acción, es decir han pasado más de 6 meses desde el momento en el que se configuró la totalidad del pago, el cual data del 8 de junio de 2005. Mas aún, no se interpuso la acción dentro de los 3 meses siguientes a la decisión del Comité de Conciliación, reunión de carácter obligatorio de la cual no existe prueba o fecha alguna. Adicionalmente no existe proceso disciplinario alguno, en contra del Doctor Téllez por el caso referente al Capitán Aldana, que se haya tramitado al interior de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.” 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 2.2. Por su parte, el señor JOSÉ GABRIEL REINA CARRILLO también se opuso a las súplicas de la demanda; propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, violación al debido proceso y el derecho de defensa y ausencia de nexo causal; y argumentó: “En el caso en cuestión y debe dejarse claramente expuesto desde el principio, porque es la única verdad demostrable, ningún organismo externo (Tribunal de Etica Médica o Fiscalía) encontró razones para sancionar a los investigados, ni para calificar su comportamiento de culposo o doloso, así como tampoco lo hizo la

propia entidad hoy demandante. En consecuencia ni el supuesto mínimo exigido por la Constitución y la Ley para que proceda la Acción de Repetición existe en este caso. (…) Igualmente cuestionable resulta la forma sesgada en que se presenta dicho trabajo investigativo ante el Honorable Tribunal, pues en el no se cuestiona solo el proceder de los Dres. Téllez y Reina, sino que se formulan serios y fundados reparos en materia de funcionamiento mismo del Hospital Central de la Policía, en particular señala la falta de disponibilidad de recursos humanos y técnicos que impidieron responder a la situación de emergencia del caso. Esos apartes ignoran de manera conciente haciendo aparecer el caso como un problema meramente personal del equipo médico a cargo, sin reconocer las falencias que justificaron la remisión tardía del paciente a otra institución de salud. (…) En todo caso, llama la atención, al tenor de lo transcrito en la sentencia proferida por el Honorable Tribunal, que la Dirección de Sanidad de la Policía en ese entonces fundamentó su defensa en un total respaldo al proceder de los profesionales médicos Téllez y Reina que calificó de intachable y ajustado a la Lex Artis, el mismo que ahora –sin prueba adicional ni hechos sobrevivientes (sic) que modifiquen el conceptocalifica de doloso. (…) En primer lugar, se reitera, no existe mérito para la Acción, desde el punto de vista sustancial, porque no hay vínculo de causalidad demostrado entre la actuación de mi representado y la indemnización endilgada a la accionante ni mucho menos la sospecha o indicio de que en su proceder haya existido dolo o

culpa grave. (…) … no existe en materia penal ni ética ni disciplinaria, cuestionamiento sobre la calidad de la actuación de mi 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 representado ni mucho menos calificación de su actuación como culposa o dolosa ni imposición de sanción – por mínima que sea – en relación con los hechos que dieron origen al presente debate. (…) En segundo lugar, es claro que en el presente caso el Comité de Conciliación de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, o en su defecto del Hospital Central de la Policía, no estudió ni decidió sobre la procedibilidad de la Acción de Repetición impetrada y por lo mismo no emitió un concepto sobre si la conducta del doctor José Gabriel Reina Carrillo fue dolosa o gravemente culposa, requisito sine qua non de la acción de repetición… (…) Y, en tercer lugar, está demostrado que la Entidad demandante no se encuentra legitimada para actuar a través de la presente Acción de Repetición, pues el término de los seis meses concedidos por la norma para hacerlo ha caducado, ya que de conformidad con lo reportado por la Dirección de Sanidad, el pago de la condena que hoy se reclama se efectuó el día 9 de junio de 2005 y la acción que nos ocupa fue instaurada el 2 de mayo de

2007. Es decir 23 meses más tarde, 17 días después de caducada su posibilidad.” 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se transcriben a continuación: “Dentro del material probatorio arrimado al expediente, no se logra demostrar por parte de la entidad accionante, que la conducta asumida por los señores PABLO TÉLLEZ RUIZ Y JOSÉ GABRIEL REINA CARRILLO, en cuanto a la atención suministrada al Capitán Orlando Aldana Ávila, haya sido negligente, por el contrario de acuerdo con la historia clínica

arrimada en el cuaderno No.3, se prueba que fueron eficientes, sin poderse predicar que hubo dolo o culp0a grave, ya que actuaron dentro del marco legal, buscando con su conducta, sólo un beneficio para el señor Capitán Orlando Aldana Ávila. (…) En este orden de ideas, al no encontrarse acreditada la responsabilidad a título de culpa grave o dolo de los funcionarios aquí demandados, Doctores PABLO TÉLLEZ RUIZ Y JOSÉ GABRIEL REINA CARRILLO, la Sala declará (sic) probada la 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 excepción de Inexistencia de la conducta dolosa o gravemente

culposa, formulada por el apoderado judicial del señor Pablo Téllez Ruiz, así mismo, respecto del señor JOSÉ GABRIEL REINA CARRILLO, se negarán las pretensiones por la misma causal.” 4-. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda con base en los argumentos que se citan enseguida: “En conclusión, en la historia clínica están consignadas las órdenes médicas del día 23 en horas de la mañana, en la que solicitan laboratorios en los que incluyen perfil hepático y una valoración por cirugía. Seguidamente de esta nota con órdenes médicas realizadas a las 8:55 a.m. hay otra nota del Doctor Téllez en la que sin consignar hora, ni consignar lo que se le solicitaba: que era una “valoración” ordena “preparar para cirugía” sin realizar una evolución ni siquiera exige la historia clínica de ingreso, donde describiera el estado del paciente y se justificara la intervención y la no espera hasta el día siguiente. Es cuestionable por qué no se tuvieron en cuenta los laboratorios solicitados dentro de los cuales no se incluyeron pruebas de coagulación y se operó sin considerar dichos resultados, según los registros de la historia clínica. Hay “Nota Operatoria” sin descripción quirúrgica, no considerando la obligatoriedad que estipula la Resolución 3881 de 1982 de realizar la descripción de la intervención quirúrgica y de realizar la historia clínica de ingreso. Por lo que, considero existe una culpa grave por presentarse fallas en la racionalidad lógicocientífica por no existir ninguna coherencia con los hallazgos registrados en la historia clínica y la conducta que asumió el cirujano. En lo relacionado con el cirujano Doctor José Gabriel Reina Carrillo su conducta no tiene una correlación con los resultados de laboratorio ni tiene en cuenta las varias anotaciones realizadas por medicina interna, servicio que desde el día 25 de mayo describe que el paciente tiene un sangrado postoperatorio y, que la conducta a seguir de acuerdo a los protocolos era realizar reintervención para establecer la causa de la hemorragia postoperatoria intra-abdominal, es decir, que el cirujano Reina con la dilación en la atención de las complicaciones secundarias derivadas de la primera intervención se ocasionó el fallecimiento del señor Orlando Aldana, ya que si se hubiere manejado el síndrome anémico agudo por posible sangrado postquirúrgico desde que se diagnosticó (25 de mayo de 1996), se hubiere podido evitar el deceso del paciente y, que de acuerdo con el concepto del 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá (obra en el cuaderno principal), el control post-operatorio no fue el indicado. Es de anotar que, la falta de correlación entre los resultados de los exámenes, valoración física y la conducta adoptada por el

doctor Téllez y el no manejo oportuno de la hemorragia por parte del Doctor Reina fue lo que originó la condena contra la entidad que represento. Por lo expuesto y de acuerdo al acervo probatorio obrante en el plenario, solicito en forma respetuosa, se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión y se condene por culpa grave a los dos médicos, por no obrar con la suficiente diligencia en la atención de un paciente y el no correcto diligenciamiento de la historia clínica, que permitiera llevar una adecuada evolución del paciente, desconociendo lo dispuesto en la Ley 23 de 1981: Código de Ética Médica, Resolución No. 3881 de 1982 del Ministerio de Salud: Manual de normas y procedimientos de registros médicos, historia clínica y registros secundarios; Circular 012 de 1993 de la Superintendencia Nacional de Salud: Obligatoriedad de cumplir con los requisitos para el diligenciamiento de las historias clínicas; normas vigentes para la época del fallecimiento del señor Orlando Aldana Ávila.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL en contra de los señores PABLO TÉLLEZ RUIZ y JOSE GABRIEL REINA CARRILLO para recuperar la suma cancelada en virtud de la condena impuesta a tal entidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión de la muerte del

Capitán ORLANDO ALDANA ÁVILA?

2. ANÁLISIS JURÍDICO La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el rembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico

9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. Según el contenido de la copia de la sentencia del 11 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la POLICÍA NACIONAL como responsable de la muerte del Capitán ORLANDO ALDANA ÁVILA, la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 6 de junio de 1996. Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política, artículo 901, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo2, y artículo 63 del Código Civil al distinguir las especies de culpa y dolo3. En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado

causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. 1 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 3 define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864

En efecto, respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20114, señaló: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha, y por ende la responsabilidad del agente público, se deben analizar a luz de la legislación anterior, salvo lo atinente a las normas sustanciales posteriores favorables, las cuales pueden ser aplicadas a los mismos. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica la Ley 678 de 2001 a los juicios de repetición en curso y pendientes a la fecha de su entrada en vigencia.”  DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente

4 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26000-2007-00074-00(34816). 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 culposa realice un daño antijurídico5, que implica un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente6. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado: 28448;

Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad

pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002315000200700259 02 (43700) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-450864 En ese orden de ideas, se debe analizar si los elementos esenciales de la acción de repetición se encuentran estructurados en este proceso. Con el fin de demostrar dichos elementos, fueron allegados al expediente los documentos que se relacionan a continuación: - Copia simple de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. 97D14996, promovido por PEDRO ALDANA ORJUELA Y OTROS

contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL

(C.2. Fls. 1 a 17). - Copia simple de la Auditoría Médica realizada por el caso de la muerte del Capitán ORLANDO ALDANA AVILA (C.2. Fls. 26 a 76). - Copia simple de la decisión adoptada por el Tribunal de Ética Médica de Bogotá el 25 de abril de 2001 (C.2. Fls. 77 a 81). - Copia auténtica de la Resolución No. 6873 del 13 de noviembre de 1978, por la cual el Ministro de Defensa Nacional nombró al doctor

JOSÉ GABRIEL REINA CARRILLO en el cargo de Cirujano General en la categoría de Especialista Jefe de tiempo completo (C.2. Fls. 97 a 100). - Copia auténtica del acta No. 1462 del 21 de noviembre de 1978, según la cual el señor JOSE GABRIEL REINA CARRILLO tomó parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa