PGN - ACCION DE REPETICION - Por declarar insubsistente nombramiento de funcionario en el cargo de p

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por declarar insubsistente nombramiento de funcionario, en el cargo de profesional especializado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedibilidad Los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la administración, el pago total de la misma por la entidad pública y que la obligación de indemnizar sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público para el momento en que se produjo el hecho que llevó a la afectación del erario por la citada condena.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 08/12

Bogotá, D.C., 17 de enero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326 000 2010 00116 01 (41661)

Acción: Repetición

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Demandado: Mario Solano Calderón El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

2 Exp. 41661

1. ANTECEDENTES 1.1. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda1 contra el señor Mario Solano Calderón Director de dicho ente para el 9 de junio de 2004, época en la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Abigail Ledesma Sánchez del cargo de profesional especializada, acto que fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el que ordenó el reintegro de la desvinculada y el pago de la totalidad de los sueldos y prestaciones sociales causadas desde la fecha del retiro hasta la provisión del cargo en propiedad, solicitando que se condene al demandado al pago de la suma de $78’572.720 valor que FONPRECON canceló como consecuencia del citado fallo, más los intereses que se causen desde que se genere su exigibilidad hasta cuando se haga efectivo el pago de la indemnización reclamada (Cfr. fls. 87 a 19 C.1). 1.2. El demandado se notificó (Cfr. fl. 121 C.1) y contestó directamente la demanda sin acreditar la condición de abogado (Cfr. fls. 122 a 130 C.1) por lo que se tuvo por no contestada (Cfr. Fls. 176 vto y 177 C.2). 1.3. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que la demandante no acreditó el pago total de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Cfr. fls. 175 a 181 C.2).

1.4. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República apeló el fallo. Adujo que el requisito de procedibilidad relacionado con el pago fue subsanado luego de la inadmisión de la demanda con la presentación de la dos certificaciones expedidas por el Coordinador del Grupo de Tesorería, en donde se hacen constar el pago mediante sendos cheques por valor de $78’572.720 y $134’981.792. Certificaciones expedidas con base en la documentación y soportes contables existentes en la tesorería de FONPRECON, de las que se presume su autenticidad al no haber sido tachadas y con las cuales se probó el pago y que la señora Ledesma recibió tales cheques como consta en el libro de control de cheques, en el comprobante de egreso y en las consignaciones 1 La demanda fue inadmitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Cfr. fls. 105 y ss. C.1) para que la actora allegue entre otras copia auténtica de la transferencia bancaria a través de la cual se realizó el pago electrónico. El actor aportó certificaciones, la demanda fue admitida (Cfr. fl. 115 C.1). El actor aclara y corrige la demanda indicando nueva cuantía de la demanda por valor de $213’554.512 (Cfr. fls. 131 y 132 C.1), admitida (Cfr. fl. 139 C.1) fue notificada y la parte pasiva guardó silencio. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

3 Exp. 41661 realizadas a los Bancos de Occidente y Bogotá por concepto de aportes a salud y pensión respectivamente, para lo cual solicitó se decrete e incorporen al expediente copias le libro de control de cheques y comprobante de egreso con la firma de la señora Abigail Ledesma Sánchez (Cfr. fls. 183 a 187 C.2) y anexó original del memorando 25323 de la Subdirección Administrativa y Financiera de Fonprecon (Cfr. fls. 191 a 195 C.2). 1.5. Concedido el recurso (Cfr. fl. 197 C.2) y admitido (Cfr. fl. 201 C.2), el Consejo de Estado negó la solicitud de pruebas en segunda instancia en virtud a que no fueron pedidas dentro de la oportunidad procesal respectiva (Cfr. fls. 203 y 204 C.2)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición, fueron referidos por el H. Consejo de Estado en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ … la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del

demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. […]” Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la administración, el pago total de la misma por la entidad pública y que la obligación de indemnizar sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público para el momento en que se produjo el hecho que llevó a la afectación del erario por la citada condena. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 41661 2.2. Del caso concreto 2.2.1. Caducidad La sentencia de condena quedó ejecutoriada el 13 de julio de 2009 (Cfr. fl. 83 C.1) y los pagos se realizaron el 20 de octubre de 2009 (Cfr. fl. 87 y 112 C.1) y el 11 de marzo de 2010 (Cfr. fl. 113 C.1), y la demanda se presentó el 9 de febrero de 2010 (Cfr. fl. 97 vto. C.1). Pese a que el pago total de la obligación se realizó dentro de los 18 meses siguientes a la sentencia de condena y la demanda se presentó dentro de los

dos años siguientes al pago total de la obligación se advierte que la acción se ejercito antes de tiempo, pues se demandó el 9 de febrero de 2010 y el último pago se efectuó con posterioridad el 11 de marzo de 2010, razón por la cual al haber ejercitado la acción antes de que se efectuara el pago total de la obligación se concluye que la demanda se presentó antes de la oportunidad legal prevista para ello y en tal virtud se deberá declarar de manera oficiosa la excepción de ejercicio de la acción antes de tiempo conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 164 del C.C.A. que expresa: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” No obstante, si el Consejo de Estado considerara que al quedar el último pago comprendido dentro de la reforma de la demanda que se realizó el 26 de julio de 2010 (Cfr. fl. 131 C.1) y que por ello tal reforma se presentó causado el último pago y por ello en tiempo, procederá el Ministerio Público a examinar los demás presupuestos para la prosperidad de la acción, caso en el cual también se concluye que la demanda y su reforma fue presentada antes de que caducara la acción, puesto que se pago y demandó en tiempo antes de que transcurriera el término según el computo que debe hacerse de conformidad con la sentencia C-832 de agosto 8 de 20012. 2.2.2. Condena 2 sentencia C-832 de agosto 8 de 2001 -demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 9° del artículo 136

del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998en la cual señaló que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 41661 Al proceso se allegó copia auténtica de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 088 del 9 de junio de 2004 expedida por el Director de FONPRECON y le condenó al pago de la totalidad de los sueldos y prestaciones causadas desde la desvinculación de la señora Abigail Ledesma Sánchez (Cfr. fls. 63 a 77 y 151 a 166 C.1). 2.2.3. Calidad de servidor público del demandado Obra en la actuación copia auténtica del Decreto 361 de 2004 del Ministerio de la Protección Social mediante el cual se nombró al doctor Mario Solano Calderón como Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, del Decreto 4274 del 11 de noviembre de 2008 por el cual fue

incorporado en el mismo cargo al citado fondo FONPRECON, actas del 10 de febrero de 2004 y 14 de noviembre de 2008 mediante las cuales tomó posesión del cargo (Cfr. fls. 2, 3, 110 y 111 C. 1) y obran copias auténticas de las Resoluciones 088 del 9 de junio y 0090 del 11 de junio de 2004 mediante las cuales el hoy demandado declaró insubsistente a la señora Abigail Ledesma Sánchez y aclara dicho acto (Cfr. fls. 49 y 50 C.1). Con ello está establecida la calidad de funcionario público para la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al pago de la indemnización cuyo reembolso se pretende. 2.2.4. Pago Sobre la forma idónea para acreditar el pago de la obligación, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926 el Consejo de Estado expresó: En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite , pues e l mismo no proviene de l deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial.

[…] Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 41661 A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago 3 o el recibo 4 según e l Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del

mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) Para acreditar el pago se allegaron al proceso copias del comprobante de egreso No. 12155 del 20 de octubre de 2009 (Cfr. fl. 26 C.1), y certificaciones del Coordinador Grupo Tesorería del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante las cuales se indica que se pagó a la señora Abigail Ledesma Sánchez las sumas de $78’572.720 y $134’981.792 (Cfr. fls. 112 y 113 C.1), no obstante el comprobante de egreso alude a transferencia bancaria sin que se haya acreditado que tales recursos fueron abonados a cuenta bancaria y menos que de la misma era titular la beneficiaria, por tanto ni dicho documento ni las mencionadas certificaciones acreditan el pago pues tampoco se allegó el paz y salvo, constancia o certificación de la acreedora de que le hubiese sido cancelada la obligación. En conclusión, en concepto del Ministerio Público los anteriores documentos no prueban de forma inequívoca que ocurrió el pago total de la obligación, pues no se acreditó en debida forma la extinción de la obligación.

3 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 41661 La falta de prueba del pago hace inviable la repetición, e impertinente el estudio de los demás requisitos para la prosperidad de la acción de repetición. De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co