PGN - ACCION DE REPETICION - Presupuestos esenciales para su procedencia según la jurisprudencia del

REPARACIÓN DIRECTA-Contra el ex contralor por la declaratoria de insubsistencia del asesor de investigaciones DISCRECIONALIDAD-Límites constitucionales y legales ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad De conformidad con la norma vigente para la época de la presentación de la demanda esto es: el artículo 136 numeral 9 del D.L 01 de 1984, se contaba con dos años a partir del día siguiente de la fecha de pago por parte de la entidad o a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses contados desde la ejecutoria de condena, término previsto en el artículo 177 inciso 4 de la misma normativa. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos esenciales para su procedencia según la jurisprudencia del Consejo de Estado Frente a los elementos o supuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición conforme lo señalado por el Consejo de Estado deben estar acreditados: (i)“La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (ii) “La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado iii) “El pago realizado por el Estado y IV). “La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa ACCIÓN DE REPETICIÓN-Finalidad según la jurisprudencia de la Corte Constitucional La acción de repetición tiene la finalidad de ser un instrumento resarcitorio, disuasivo y retributivo, para que los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas actúen conforme el ordenamiento jurídico en la gestión de sus competencias

para evitar las consecuencias patrimoniales derivadas de actuaciones dolosas o gravemente culposas, está última por negligencia de sus deberes. CCA artículo 136 numeral 9 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad Expediente: 54001-23-31-000-2003-00609-01 (67.682)

Medio de Control: Repetición

Concepto Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 035 / 2022

| Bogotá, D.C., 10 de marzo de 2022

Señores:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente doctor: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

E. S. D.

Expediente: 54001-23-31-000-2003-00609-01 (67.682)

Demandante: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Demandado: ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ RAMÍREZ Medio de control: REPETICIÓN - CCA Asunto: TRÁMITE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

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Expediente: 54001-23-31-000-2003-00609-01 (67.682)

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Concepto Ministerio Público

I. Antecedentes Procesales Relevantes:

I.1. La demanda. I.1.1. La Contraloría de Norte de Santander mediante acción de reparación directa solicito la declaratoria de responsabilidad patrimonial del ex

contralor Alfredo Enrique Flórez Ramírez, por la declaratoria de insubsistencia de Juan Carlos Lizarazo asesor de investigaciones, que fue ordenada mediante el acto administrativo Resolución No. 0135 del 11 de febrero de 1998. Acto que fue anulado el día 30 de abril 2000 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmándose la decisión por el Consejo de Estado el día 07 de junio de 2002, condenando al pagó de $108. 781.822. I.1.2. Afirma que la conducta del señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez se adecúa a una desviación del poder al trasgredir los límites de la discrecionalidad y desvincular al señor Lizarazo no por motivos del servicio sino políticos. Sustenta la afirmación por lo probado en el proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó el señor Lizarazo, transcribe a partes de la sentencia: “En este sentido la sala observa la existencia de un nexo de causalidad entre el nuevo escenario político departamental y la desvinculación del actor, dada la proximidad entre la fecha de posesión del nuevo contralor, 15 de enero 1998, y aquella en la cual inician las presiones indebidas que ejercieron directivos de la Contraloría sobre algunos funcionarios con el fin de que quedaran sus cargos, finales de enero de 1998 y principios de febrero del mismo años (fl.76)” I.1.3. “Esto (sic) nexo de causalidad se proyecta las insubsistencias y aceptaciones de renuncia que se produjeron con inmediata posterioridad a la fecha de la reunión

mencionada. En un corto periodo de tiempo – diez días -, se llevaron a cabo diez y seis (16) desvinculados de la Contraloría General Departamental de Norte de Santander justamente respecto de las personas que comparecieron a la renuncia convocada por el subcontralor. Con base en las razones expresadas la Sala encuentra elementos suficientes para considerar que hubo desviación de poder 3

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público en la expedición de las resoluciones 0135del 11 de febrero de 1998 por la cual se desvinculó al demandante del cargo de Asesor de investigaciones de la oficina de investigaciones y policía judicial, categoría 10, de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander” I.1.4. Dentro del trámite procesal el demandado falleció y el proceso continuo con los herederos siendo representados por una Curadora Ad -Litem quien manifestó que el proceso no podía seguir porque el demandado estaba muerto, propuso la excepción de “inexistencia del demandado”.

I.2. Sentencia objeto de Consulta I.2.1. Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por la fecha de los hechos dio aplicación al código civil Ley 57 de 1887 y a los artículo 77 y 78 de D.L 01 de 1984 declarando que: “ la conducta del Ex Contralor General del Departamento de Norte de Santander ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ RAMÍREZ al expedir el Acto Administrativo que declaró insubsistente al

señor Juan Carlos Arenas Lizarazo fue dolosa, por actuar con desviación de poder y por tanto se condena a la universalidad del patrimonio del causante dentro del presente proceso de repetición, por lo que deben los herederos indeterminados responder en las cuotas partes que le correspondan dentro del patrimonio transmitido a éstos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”

2. El Problema Jurídico.

Tratándose del Grado Jurisdiccional de Consulta la Procuraduría Primera Delegada abordara el análisis de responsabilidad patrimonial que se endilga al señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez (Q.E.P.D), si para el caso se probó o no el elemento objetivo y el subjetivo. Para ello desarrollara los siguientes temas: (i) La acción de repetición y sus elementos (ii) caso en concreto. 4

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público 2.1. La acción de repetición y sus elementos. 2.1.1. La acción de repetición tiene la finalidad de ser un instrumento resarcitorio, disuasivo y retributivo1, para que los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas actúen conforme el ordenamiento jurídico en la gestión de sus competencias para evitar las consecuencias patrimoniales derivadas de actuaciones dolosas o gravemente culposas, está última por negligencia de sus deberes. 2.1.2. Frente a los elementos o supuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición conforme lo señalado por el Consejo de Estado deben estar acreditados: (i)“La calidad de agente del Estado y su

conducta determinante en la condena (ii) “La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado iii) “El pago realizado por el Estado y IV). “La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa: 2.1.3. Sobre el cuarto supuesto ha señalado el Consejo de Estado que cuando los hechos ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, la normativa aplicable será el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984 y en aspectos procesales la Ley 678 de 2001. En cuanto a los conceptos de dolo y culpa el artículo 63 del Código Civil. Por lo que será la parte demandante la que tiene la carga de probar el supuesto de la o las normas que quiere endilgar para la responsabilidad patrimonial del servidor o exservidor público. 1 Sentencia Corte Constitucional SU354 de 2020. 5

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público 2.2. Caducidad de la acción de repetición 2.2.1. De conformidad con la norma vigente para la época de la presentación de la demanda esto es: el artículo 136 numeral 9 del D.L 01 de 1984, se contaba con dos años a partir del día siguiente de la fecha de pago por parte de la entidad o a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18

meses contados desde la ejecutoria de condena, término previsto en el artículo 177 inciso 4 de la misma normativa. 2.2.2. Para el caso concreto tenemos: El día 30 de abril de 2000 se profirió sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, la cual fue confirmada en segunda instancia el día 07 de junio de 2002. 2.2.3. El pago fue ordenado por medio de la Resolución No. 1004 de 12 de noviembre de 2002 y el último comprobante de egresos de la Contraloría data del día 27 de diciembre de 2002. 2.2.4. Es decir, que la Contraloría contaba con dos años siguientes a partir de la fecha de pago que se efectúo dentro de los 18 meses que dispone la Ley, esto es desde el día 28 diciembre de 2002 hasta el día 28 de diciembre de 2004. La demanda se presentó el día 09 de marzo de 2003 dentro de los dos años siguientes al pago. 2.2.5. Agotado el estudio del elemento procesal de la caducidad procedemos al análisis del elemento sustancial – subjetivo. 2.3. Análisis del elemento objetivo 6

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público 2.3.1. Calidad de servidor o ex – servidor público Dentro de las pruebas aportadas en la demanda no se encuentran los documentos de nombramiento y de posesión del cargo de Contralor de Norte de Santander para la época de los hechos. No obstante, comparte este Agente

el análisis realizado por el Juez de primera instancia donde la calidad de exservidor público se constató con la firma del acto administrativo Resolución No. 0135 del 11 de febrero de 1998 que declaró la insubsistencia del señor Lizarazo. Acto que especifica que el firmante era el Contralor Departamental, señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez (Q.E.P.D).Dentro de las etapas procesales no se cuestionó su calidad de ex servidor público como Contralor. 2.3.2. Sentencia de condena por nulidad del acto administrativo en contra de la Contraloría de Norte de Santander Se aportó la sentencia de primera y de segunda instancia donde se resolvió sobre la nulidad del acto administrativo de insubsistencia Resolución No. 0135 del 11 de febrero de 1998 y declaró la responsabilidad patrimonial de la Contraloría de Norte de Santander. 2.3.3. Pago realizado producto de la condena Se demostró el pago realizado al señor Juan Carlos Lizarazo por medio de los documentos de egresos de la Contraloría y consignaciones realizadas al pago de la seguridad social del tiempo que no laboró. 2.4. Análisis del elemento subjetivo 2.4.1. Las pruebas aportadas por la demandante, que fundamentan este elemento de la responsabilidad son: la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y confirmada en segunda instancia por la sección segunda del Consejo de Estado. No se aportaron más elementos. Si bien es cierto, la responsabilidad del Estado que se discute en los procesos donde es condenada y que luego son objeto de repetición por regla general no traen argumentos que prueben el actuar doloso o culposo del funcionario que

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público expidió el acto administrativo o que incurrió en falla en el servicio por acción u omisión, por el contrario los argumentos se concentran en hacer un análisis general de las normas que debían aplicarse, de los deberes y obligaciones en las funciones públicas que no se tuvieron en cuenta, de los servicios que se debieron prestar o que se prestaron mal o tardíamente. 2.4.2. Sin embargo, este caso es diferente, es especial porque el Juez Administrativo de Primera instancia llega a la conclusión de que la parte demandante logró demostrar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez (Q.E.P.D), cuando inició su ejercicio como Contralor perpetró comportamientos contrarios al interés general, ejerciendo su posición de Jefe dentro de la organización para cometidos personales y clientelistas, así lo argumentó el Juez, veamos: 2.4.3. “Ha precisado la doctrina que por la índole de juicio que se predica en la desviación del poder se dificulta un tanto su demostración, sin embargo en el sub examine se allegan y convergen una serie de hechos debidamente probados que analizados en conjunto logran demostrar sin ninguna duda que las razones que tuvo el autor del acto cuestionado nunca fueron el mejoramiento del servicio sino que mediaron móviles eminentemente partidistas ” “significa los anterior que el autor del acto exteriorizó abiertamente los móviles de su decisión, esto es, los compromisos políticos que mediaron en la promulgación del acto administrativo demandado, muy lejos

estuvo la resolución acusada de ser un simple ejercicio de la facultad discrecional y de proferirse en aras del mejoramiento del servicio como lo asegura la entidad demandada. La piezas de información procesal antes citadas son contestes y coincidentes que no llevan a la conclusión en el sentido de que en el sub lite existieron móviles políticos que influyeron en el retiro de la administración del demandante, pues así si (sic) infiere de la prueba documental y testimonial allegada al plenario” 2.4.4. Análisis que fue reiterado por la sección segunda del Consejo de Estado, que confirmó el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho por desviación del poder del señor Contralor Alfredo Enrique Flórez Ramírez (Q.E.P.D). 8

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público 2.4.5. Esta Agencia del Ministerio Público comparte los argumentos presentados por el Juez Administrativo al encontrar probado el elemento subjetivo, por haber actuado con desviación del poder el señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez

(Q.E.P.D) en la expedición del acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Juan Carlos Lizarazo, acto que profirió en su calidad de Contralor Departamental de Norte de Santander.

3. CONCLUSIÓN. 3.1.1. Esta Agencia del Ministerio Público, comparte lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró la responsabilidad patrimonial del señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez (Q.E.P.D) imputable a la universalidad de su patrimonio.

3.1.2. Al encontrarse probado los elementos de la repetición esto es el objetivo y subjetivo. Este último en la modalidad dolosa por desviación del poder que fue acreditado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Si bien, la sentencias que condenan al Estado no son prueba de la conducta del servidor público para endilgar responsabilidad patrimonial, en este caso es diferente porque en el proceso de nulidad y restablecimiento, las pruebas testimoniales que se practicaron demostraron que el señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez (Q.E.P.D) en su calidad de jefe de la Contraloría Departamental utilizó su cargo para movimientos de personal clientelistas, por intereses personales, olvidando su calidad de servidor público y de la toma de decisiones con fundamento en el interés general. 3.1.3. La discrecionalidad con que contaba el Contralor o cualquier servidor público en su posición tiene límites constitucionales y legales; cuando se superan esos límites estamos en los terrenos de la arbitrariedad, como se probó en este caso, con las reuniones que organizó el señor Contralor para conocer cuál era el contacto político de los empleados públicos y solicitar la renuncia de los cargos, sin que mediara otra motivación que la burocracia clientelista. 9

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público 3.1.4. Bastaba con que el Contralor estudiara las hojas de vida de sus empleados de libre nombramiento y remoción, su desempeño y confianza para tomar una decisión en derecho dentro de los límites de la discrecionalidad, pero no, utilizó

su posición dentro de la organización para imponer sus intereses personales y partidistas olvidando como ya se dijo su calidad de servidor público, lo que se convierte en reprochable y que conlleva a tener como probado su actuar doloso que encaja en la causal de desviación de poder al desvincular al señor Juan Carlos Lizarazo sin que mediara razones de interés general como el mejoramiento del servicio o por no contar con la confianza que exigía el cargo que desempeñaba. 3.1.5. Por todo lo anterior, se solicita al Honorable Consejo de Estado, confirmar la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Lizeth Johanna Bolaños Carvajal

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