PGN - ACCION DE REPETICION - Presupuestos estructurales según la jurisprudencia del consejo de estad

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Contra ex Rector de la Universidad Popular del Cesar con ocasión de la sentencia condenatoria por haber declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad de un analista de sistema ACCIÓN DE REPETICIÓN -Competencia El numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 señala que el Consejo de Estado conocerá del medio de control de repetición en única instancia cuando se trate de acciones promovidas contra entidades del orden nacional. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad El término para formular el medio de control de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Según lo probado, el pago se realizó el 05 de mayo de 2014 (fls. 57-58) y la demanda se presentó el 10 de diciembre de 2014 (fl. 1), por lo que, se evidencia que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley. ACCION DE REPETICIÓN-Legitimación en la causa El sujeto interviniente y reconocido en la parte activa, ciertamente tiene la capacidad para actuar en el proceso, en tanto cuenta con un interés legítimo en la causa, toda vez que las resultas del proceso le afectan de manera directa en su patrimonio como ente de derecho público. ACCION DE REPETICIÓN-Marco legal ACCION DE REPETICIÓN-Requisitos ACCION DE REPETICIÓN-Presupuestos estructurales según la jurisprudencia del Consejo de Estado 2

Proceso: 11001-03-26-000-2014-00191-00 (52.926)

Medio de Control: Repetición

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 056 / 2021

Bogotá, D. C., 30 de junio de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref.: Proceso: 11001-03-26-000-2014-00191-00 (52.926) Medio de Control: Repetición – Ley 1437

Demandante: Universidad Popular del Cesar Demandado: Abdo Enrique Barrera Mejía El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

Contenido: I. Antecedentes; II. Consideraciones; III. Conclusión.

I. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda; y 1.2. La contestación. 1.1. La demanda.

1. La Universidad Popular del Cesar presentó demanda contra el señor Abdo Enrique Barrera Mejía, en su condición ex Rector, para que se le condene al pago de $130.372.564, suma que debió pagar la entidad al señor Pedro Mauricio Solano Yazzo, con ocasión de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar dentro del proceso de

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 20-001-33-31-0042009-00389-00.

2. El fundamento de las pretensiones se basa en el hecho que el demandado, en su calidad de Rector de la Universidad Popular del Cesar, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Pedro Mauricio Solano Yazzo como analista de sistema código 3003 grado 11, mediante Resolución No 0546 del 15 de abril de 2009 que fue motivada.

3. Afirma la accionante que la conducta del demandado al expedir el acto administrativo de insubsistencia, se enmarca en la hipótesis prevista en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 (culpa grave), al desconocer el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ley 909 de 2005 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. 1.2. La contestación.

4. El señor Abdo Enrique Barrera Mejía mediante apoderado judicial se opuso a todas las pretensiones argumentando que el motivo de la declaratoria de insubsistencia no fue otro que el de la optimización de los recursos financieros de la Universidad; por lo que, no puede decirse que las razones de dicho acto administrativo estuvieron relacionadas con el buen servicio público o por intereses personales que atenten contra la función pública.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Contenido: 2.1. Problema jurídico; 2.2. Presupuestos procesales; 2.3. Normatividad aplicable; 2.4.

Requisitos de la acción de repetición; y 2.4. Caso concreto. 2.1. Problema jurídico.

5. Consiste en determinar, en primer lugar, si se cumplen los elementos estructurales del medio de control de repetición, para posteriormente evaluar la responsabilidad del demandado, es decir, si su actuar fue doloso o gravemente culposo. 2.2. Presupuestos procesales. 2.2.1. Competencia del Consejo de Estado en única instancia

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6. El numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 señala que el Consejo de Estado conocerá del medio de control de repetición en única instancia cuando se trate de acciones promovidas contra entidades del orden nacional. 2.2.2. Caducidad de la acción.

7. El término para formular el medio de control de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Según lo probado, el pago se realizó el 05 de mayo de 2014 (fls. 57-58) y la demanda se presentó el 10 de diciembre de 2014 (fl. 1), por lo que, se evidencia que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley.

2.2.3. Legitimación en la causa.

8. El sujeto interviniente y reconocido en la parte activa, ciertamente tiene la capacidad para actuar en el proceso, en tanto cuenta con un interés legítimo en la causa, toda vez que las resultas del proceso le afectan de manera directa en su patrimonio como ente de derecho público.

9. Frente al demandado, aunque este ya no ocupa el cargo de Rector del ente universitario en cuestión, la acción procede porque la Ley 678 de 2001 permite que la misma se ejercite aun cuando los sujetos llamados a responder ya no sean servidores públicos activos de la entidad a la que pertenecieron. 2.3. Normatividad aplicable.

10. La condena en contra de la Universidad Popular del Cesar -UPCsurge como consecuencia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 0546 de 15 de abril de 2009, emanado del Rector, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Pedro Mauricio Solano Yazzo como analista de sistemas Grado 11 de esa entidad.

11. Según la fecha del acto administrativo declarado nulo, es claro que tuvo ocurrencia en vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001, por ende son normas que resultan aplicables al caso concreto, en particular las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la última ley.

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público 2.4. Requisitos de la acción de repetición.

12. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de 24 de julio de 2013, expediente 46.162: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto . iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una

prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 6

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público momento de los hechos sean aplicables.

13. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: i) la existencia de una condena en contra de la administración, ii) el pago de la misma por la entidad pública, y, iii) que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado. Este último presupuesto implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño que llevó a la afectación del erario por la condena en contra de la administración. 2.4. Caso Concreto – Hechos probados y análisis. 2.4.1. Prueba de la condena impuesta.

14. En copia auténtica se allegaron las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar de 8 de marzo de 2012 (fls. 19-26) y por el Tribunal Administrativo del Cesar de 4 de abril de 2013 (fls. 27-49).

15. La primera sentencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 0546 del 15 de abril de 2009, expedido por el Rector de la UPC, mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Pedro Mauricio Solano Yazzo como analista de sistema código 3003 grado 11 y a título de restablecimiento del derecho condenó a la UPC a reconocer y pagar al referido señor, “todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculaciòn (15 de abril de 2009) hasta cuando sea efectivamente reintegrado (...)".

16. La segunda sentencia, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar, a través de la cual accedió a las súplicas de la demanda. 2.4.2. Prueba del pago.

17. Para acreditar el pago la entidad demandante allegó los siguientes soportes documentales: 17.1. Copia auténtica de la Resolución N° 1084 del 30 de abril de 2014, que en su parte resolutiva, reconoce y ordena el pago a Pedro Mauricio Solano Yazzo de

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público $129.853.152, en cumplimeinto de la providencia de 4 de abril de 2013 del Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 50-52). 17.2. Copia del comprobante de pago No. 2014010501 de fecha 30 de abril de 2014, por valor de $130.372.564 (folio 56). 17.3. Copia del comprobante de egreso No. 2014010929 de fecha 05 de mayo de 2014, por valor de $130.372.564 (folio 57). 17.4. Copia de la transacción virtual a la cuenta de ahorros del señor Pedro Solano Yazo de fecha 05 de mayo de 2014 por valor de $113.142.605 (folio 58). 17.5. Copia del Registro de compromiso No. 2014010760 de 30 de abril de 2014, mediante el cual coordinador de ejecución presupuestal de la UPC certifica el registro con cargo al presupuesto del pago de la sentencia al señor Solano Yazo Pedro Mauricio por valor de $130.372.564 (folio 62). 17.6. Copia del formato de disponibilidad presupuestal No. 2014010567 de fecha 30 de abril de 2014 por valor de $130.372.564 (folio 63). 17.7. Certificación de 30 de julio de 2014, suscrita por el coordinador del grupo de

tesorería y pagaduría de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual hace constar que le fue cancelado al señor Pedro Solano Yazo el valor de $130.372.564, dando cumplimiento a la Resolución No. 1084 del 30/04/2014 (folio 67).

18. A partir de lo anterior, es importante resaltar que en sentencia del 1º de septiembre de 2016, expediente No. 48.413, el H. Consejo de Estado precisó sobre la valoración de la orden de pago que emite la Entidad pública, lo siguiente: Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios probatorios: Copia autenticada de la Resolución 0097 del 14 de marzo de 2006 proferida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, donde se ordena dar cumplimiento a la condena impuesta a la entidad y cancelar la suma de $182’880.687,66 al señor José Excelino Salcedo y sus familiares.

Se aportó también copia del comprobante de egresos 929 elaborado por la Dirección Administrativa y Financiera, en la cuantía antes señalada, suscrita por Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 8

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público el Tesorero pero carece de firma de recibido, el cual es documento público y por ello será valorada por la Sala.

De esta manera, para la sala queda demostrado con las pruebas arrimadas

al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por la jurisdicción contenciosa. En consecuencia, aportada en el sub lite la prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición (Resalto y subrayo).

19. En la misma fecha, en sentencia proferida dentro del radicado 56.638, se consideró sobre la prueba del pago lo siguiente: 4.3.- Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios probatorios: 4.3.1.- Resolución No. 2219 de 15 de diciembre de 2005 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Teofilde Montero Silva y otros” mediante la cual se resolvió, en su artículo primero, disponer el pago de Sesenta y Seis Millones Doscientos Mil Cuatrocientos Sesenta y Nueve Pesos con 53/100 ($66.200.469,53) a Teofilde Montero Silva y Otros a través de su apoderado Germán Enrique Vásquez Celis (fls 166-168, c1). 4.3.2.- Certificación de 18 de mayo de 2012 expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa mediante con la que certifica: “Que la Resolución No. 2219 del 15 de diciembre de 2005, por valor de $66.300.469.53 se canceló (sic) al señor Germán Vásquez con Cédula de

Ciudadanía No. (…) con el comprobante de Egreso No. 7953 del 29 de diciembre de 2005, mediante transferencia a la cuenta corriente No. (…) de Bancolombia el 29 de diciembre de 2005.” (fl 164, c1) 4.3.3.- Copia de un documento titulado “Secretaría General. Egresos” que data del 29 de diciembre de 2005 donde se lee como beneficiario a “Vásquez Celis Germán” un valor de $65.665.186,66 con un descuento de $635.282,87 para un crédito total de $66.300.469.53 y se lee “Bco Ganadero Fdo Comun Transfe” (fl 165, c1). Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 9

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público 4.3.4.- De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que fue realizado al apoderado judicial de los beneficiarios por consignación bancaria. En consecuencia, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos (Resalto y subrayo).

20. Para el Ministerio Público, de conformidad con las providencias referidas, los documentos aportados por la parte actora para probar el pago resultan suficientes, toda

vez que, de su contenido es posible deducir el mismo en los términos que lo exige la jurisprudencia. 2.4.3. Prueba de la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado.

21. Sobre la forma idónea para acreditar la calidad de servidor público, el Consejo de Estado ha precisado1: Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes.

Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley”. 1 Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2014. Expediente 39730. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público De manera más reciente, el Consejo de Estado ha sostenido la posibilidad de acreditar la calidad de servidor público por medio de cualquier prueba documental en la que la entidad a la que se encontraba vinculada la persona acusada de producir el daño cuya reparación tuvo que sufragar la primera, certifique o dé cuenta, por lo menos, de la forma de vinculación del agente, las funciones correspondientes a su cargo y el tiempo durante el cual prestó sus servicios a la entidad2.” (Resalto y subrayo).

22. En el caso sub examine, se tiene acreditado que el demandando para la época de los hechos, ostentaba la calidad de Rector (e) de la Universidad Popular del Cesar y fue quien expidió la Resolución No 0516 de 15 de abril de 2019 que tras la declaratoria de su nulidad originó la condena impuesta, tal como consta en certificación de la coordinadora del grupo de gestión desarrollo humano de ese ente universitario (folio 53). 2.4.4. Prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente (elemento 2 (pie de página de la cita) Al respecto, en la sentencia del 27 de febrero de 2013 se dijo que: “Si bien el Tribunal concluyó que efectivamente se encontraba acreditada la calidad del ex agente del Estado del demandado, derivado de la mención hecha en la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2004, en sede de reparación directa, esta Subsección considera que dentro del proceso no obra ninguna prueba que así lo indique. En primer lugar, el oficio remitido por el Ejército

Nacional de 22 de junio de 2011 simplemente indicó que el señor Fernández Quesada se encontraba retirado, pero no se observa la forma de vinculación, o las funciones que le correspondían, ni el tiempo en que estuvo prestando sus servicios al Ejército Nacional. Así mismo, la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004 que resolvió la acción de reparación directa impetrada por los familiares del soldado regular Víctor Rodríguez, en un aparte sostuvo que con fundamento en un certificado emanado por el Oficial de Sección Base de datos de Dirección de Personal del Ejército Nacional se puede deducir que efectivamente sí era miembro de tal institución.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp: 43.189). Más adelante, en sentencia del 6 de marzo de 2013, Exp: 43460, se afirmó lo siguiente: “Por lo tanto, la calidad de agente o ex agente del Estado en este caso pudo haberse acreditado con una certificación de tiempo de servicio, o con la demostración del vínculo legal o reglamentario que impera para los empleados públicos. Contrario a ello, en el sub lite no obra ninguna prueba que acredite que efectivamente el señor Tarra Zipa era empleado público para la fecha de ocurrencia de los hechos descritos, no pudiendo imputarle responsabilidad”. Finalmente, dentro en la sentencia identificada con el No. de expediente 42.920, se sostuvo que “(…) respecto del primer requisito, (calidad del agente) que obra en el material probatorio original de los extractos de la hoja de vida de los señores José Nevet López Giraldo y Jorge Alonso Puerta Duque

suscritos por el Coordinador Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, en donde se indica fecha de vinculación y retiro de los agentes mencionados (Fls. 102 y 103 C.1), Certificaciones originales del Codificador de Nómina Área de Talento Humano Meval de la Policía Nacional correspondiente a los señores Carlos M. Rodríguez González y Juan Oquendo, en donde se manifiesta la fecha de vinculación de los mencionados señores y que se encuentra vigente su vínculo con la entidad (Fls. 111 y 119 C.1) y Copia simple del acta de posesión del 22 enero de 1993 del señor Juan Manuel Oquendo Puerta, como agente profesional (Fl. 130 C. 1). Adicionalmente, de la prueba trasladada se puede corroborar la calidad de funcionario de los agentes de policía para la época de los hechos”. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 11

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Concepto: Ministerio Público subjetivo).

23. Para evaluar el elemento subjetivo imputable a la conducta del demandado se cuenta con el siguiente material probatorio: 23.1. Copia auténtica de la sentencia condenatoria de primera instancia de 8 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar (fls. 19-26). Se destaca el siguiente aparte:

Como ya quedó expuesto, el acto de desvinculación del actor, dadas las características de su cargo y la naturaleza de su desvinculación, debía estar motivado, para garantizarle al actor su derecho de defensa y al debido proceso, debido a que una vez expuestos los motivos que daban lugar a su retiro, el actor encontraría en dichas razones los argumentos que en su momento controvertiría; por lo tanto esta Agencia Judicial encuentra demostrado el cargo de “Falta de Motivación” de la Resolución No. 0546. (...) Así mismo, quedó demostrado que el retiro del demandado no obedeció precisamente a razones del buen servicio. 23.2. Copia auténtica de la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 4 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 27-49), mediante la cual confirmó el fallo antes referido. Se destacan los siguientes apartes: A la luz de la jurisprudencia anteriormente transcrita, se observa en el expediente que el acto de insubsistencia del actor, proferido por la Universidad Popular del Cesar no fue motivado, en la medida en que el retiro del servicio se produce en vigencia de la Ley 909 de 2004, bajo una competencia reglada del nominador que declara expresamente la obligación del nominador de motivar el acto retiro del empleado en provisionalidad, por las cuasales previstas en el parágrafo 2º, artículo 41 de la mencionada ley (...) Así las cosas, ante el vicio que afectó el acto de insubsistencia (falta de motivación), las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal

como lo decidió el a quo. En consecuencia, el proveído apelado merece ser confirmado. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 12

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Medio de Control: Repetición Concepto: Ministerio Público 2.4.5. Evaluación de la imputación subjetiva

24. Teniendo en cuenta que el análisis se limita a establecer si la conducta del señor Abdo Enrique Barrera Mejía puede presumirse a título de culpa grave, es necesario indicar que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional, ha sido clara en cuanto a que las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, tienen el carácter de legales y no de derecho, por lo tanto, admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el derecho de defensa del demandado3. Situación que no implica que la entidad accionante se libere de la carga de la prueba, por cuanto, el mismo Consejo de Estado ha indicado que4: [...] la parte que busca la declaratoria de responsabilidad patrimonial del demandado en repetición o en el llamamiento en garantía con fines de repetición debe aportar las pruebas que demuestren el hecho que sirve de sustento a la presunción que se pretende hacer operar frente al demandado.

25. La parte actora invoca la presunción de dolo de que trata el numeral 1º del artículo

5 de la Ley 678 de 2001:

ARTÍCULO 6º. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. (...)

26. Bajo ese entendido, la Corte Consitucional en sentencia C-455 de 2002, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló que para que se configure la presunción de culpa grave consagrada en el numeral primero del artículo 6 de la citada Ley 678, se debe acreditar tanto la violación manifiesta de la ley, como la innexcusabilidad del actuar del demandado. Así lo expresó: 3 Ver sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 45203 y Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. 4 Ver sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 49027 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 19 de marzo de 2019, exp. 52945. C.P. María Adriana Marín. Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 13

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Medio de Control: Repetición

Concepto: Ministerio Público En respuesta al primer cargo esta Corte debe resaltar la evidente diferencia que existe entre la norma atacada y las demás que constituyen el artículo 5º de la Ley 678. De la simple lectura de la disposición se observa que ésta incluye, además del ingrediente ‘manifiesto’, el elemento de ‘inexcusabilidad’, el cual es ajeno a las demás normas del artículo 5º.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que ‘la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse’. Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que, si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado. No obstante, como se vio, esto no debilita los alcances del artículo 90 de la Constitución, porque al Estado lo ata, no la culpa del agente, sino la antijuridicidad del daño. Por similares razones, el calificativo de ‘manifiesto’ tampoco resulta atentatorio del artículo 90 de la Carta. Si se siguen los mismos criterios expuestos en relación con el numeral último del artículo 5º de la Ley 678,

se entenderá que la manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa. Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto, sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave (Resalto y subrayo).

27. Por su parte, el H. Consejo de Estado en sentencia de 29 de noviembre de 2018, expedie