PGN - ACCION DE REPETICION - Reembolso de condena por expedición de acto de desvinculación de servid

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso de condena por expedición de acto de desvinculación de servidor público del INPEC ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen aplicable Estudiadas las pruebas allegadas al plenario y de conformidad con las normas vigentes para la época en que se presentaron los hechos, es claro que el trámite del proceso debe regirse en cumplimiento a lo establecido antes de la Ley 678 de 2001, de la siguiente manera: 1.Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago.2.Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública.3.Que efectivamente se haya realizado el pago. PAGO DE LA CONDENA-Se encuentra acreditado en sub examine Respecto al segundo elemento el cual se refiere al pago de la condena impuesta, este Despacho, halló suficiente material probatorio que demuestra que el pago se efectuó, tal como se prueba en el acto administrativo mediante resolución No. 13728 de 7 de diciembre de 2007, y la copia de la certificación suscrita por la Tesorera General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la señora……, quien certifica que el 11 de diciembre de 2007 fue acatado lo ordenado en la resolución No. 13728 de 7 de diciembre de 2007, con orden de pago No. 20799 y comprobante de egreso 3239

mediante “ cheque No. 547870 a la doctora…. por valor de $ 74.994.331 Y consignado en la cuenta No. 011-50283-9 de BANCAFE el día 12 de diciembre de 2007; cheque No. 547871 al señor… por valor de $ 119.198.897 consignado en la cuenta 245-0858509-04 de Banco COLMENA a nombre del citado funcionario el día 12 de diciembre de 2007” demostrando de esta manera que se dio cumplimiento a la condena impuesta mediante sentencia del H. Tribunal Administrativo del Meta, Sala de descongestión, fechada el 17 de julio de 2007 SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine están acreditadas sus calidades ….este Representante del Ministerio Público observa que…. fue allegado al expediente la Resolución No. 2138 de 6 de julio de 2000 por medio del cual el señor …. invocando su calidad de Director General, resuelve retirar del cargo de Dragoneante, igualmente a folio 26 del cuaderno No.1 se allegó copia del Decreto No. 120 del 3 de febrero de 2000, por medio del cual se nombra al señor….identificado con cédula de ciudadanía No. 17.047.323 de Bogotá como Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en reemplazo del Coronel….a quien se le acepta la renuncia. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

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Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 DEMANDANTE-Le corresponde la carga de acreditar hechos favorables a sus pretensiones DEMANDADO-Importancia de probar su culpa grave o dolo en la actuación según sentencia del Consejo de Estado PRUEBAS OBRANTES-No demuestran que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave Esta Delegada considera, por un lado que las pruebas aportadas carecen de fuerza y certeza suficiente para establecer claramente, que la conducta del exfuncionario hubiese sido dolosa o gravemente culposa, toda vez que como ya se dijo, la sola suscripción del acto administrativo, que fue declarado nulo advierten de la irregularidad del actuar pero, lastimosamente no resulta suficiente para acreditar la comisión de dichas conductas…… ….De conformidad con las disposiciones legales citadas, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones contenidas en este concepto, se encuentra que si bien se acreditó la condena impuesta al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC, se hizo efectivo el pago y se tiene establecida la calidad del ex funcionario, no existe prueba fehaciente de la conducta irregular, descuidada, o falta de previsión para establecer que existió culpa grave del demandando. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Busca perseguir patrimonio del funcionario que con su actuar dio lugar a condena en contra de la administración …..Así mismo se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, lo que lleva a considerar que su ejercicio tiene

como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionarios que por su obrar doloso o gravemente culposo que dio lugar a la condena en contra de la administración y al no probarse uno de los requisitos exigidos por la ley, no es viable acceder a lo pretendido en la demanda de la presente acción; razón por la cual ésta Delegada del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado que la sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, sea CONFIRMADA, en todas sus partes. 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01

CONCEPTO No.140 /2018

Bogotá D.C, 17 de septiembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora: Maria Adriana Marín.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 5000123310002009-00002-01 (61015)

Acción: Repetición

Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Demandado: FABIO CAMPOS SILVA Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. No se cumplió con el cuarto elemento requerido para la prosperidad de la

acción de repetición bajo la normatividad anterior a la Ley 678 de 2001 en contra del demandado / No se encuentra debidamente probada ni se configuró la conducta a título de dolo o culpa gravemente del ex funcionario/ la carga probatoria le corresponde a la parte actora de acuerdo al contenido del artículo 177 del C.P.C/ la declaratoria de nulidad no configura por sí sola, una conducta dolosa o gravemente culposa del demandado. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en los

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 artículos 77, 78 e inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda en contra del señor FABIO CAMPOS SILVA, en su condición de Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIOINPEC, para la época de los hechos, de la entidad territorial demandante, expide la Resolución No 2138 del 26 de julio de 2000, por medio de la cual resuelve retirar del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por inconveniencia en el servicio, al señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.843.477, titular del cargo de Dragoneante, de la planta Global deI INPEC, ocasionando perjuicios económicos causados a dicha entidad, toda vez que por medio de la sentencia condenatoria, Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Meta el 17 de junio de 2007, el cual declaró la nulidad del de la Resolución No. 2138 del 6 de julio de 2000.

Narra resumidamente que: 1°. Que el señor FABlO CAMPOS SILVA se desempeñaba como Director General

del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, Código 0015

Grado 18, desde el 16 de febrero de 2000 hasta el 6 de julio de 2001, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia mediante Decreto 1337 de julio 6 de 2001. 2°. Que el señor General FABlO CAMPOS SILVA, Director del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC para la época, expide la Resolución No 2138 del 26 de julio de 2000, por medio de la cual resuelve retirar del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por inconveniencia en el servicio, al señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE, identificado con la cédula

de ciudadanía número 7.843.477, titular del cargo de Dragoneante, de la planta Global deI INPEC. 3°. Que a causa del retiro de la Institución, el señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra el INPEC. 4°. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante fallo de fecha 17 DE JULIO DE 2007, Resolvió: "PRIMERO: Negar las excepciones de CADUCIDAD e INEPTA DEMANDA propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.- SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2138 del 6 de julio de 2000, expedida por el Director Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, mediante la cual se desvinculó del servicio al actor, LUIS ENRIQUE MORÓN 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01

PEREIRA. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- , REINTEGRAR a LUIS ENRIQUE MORÓN PEREIRA, al cargo que ocupaba antes de su desvinculación o a uno de igual categoría y CONDENAR al pago de todos

los sueldos, aumentos y emolumentos, cesantías, y demás prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que permanezca desvinculado de la Institución. Para efectos de esta liquidación se tendrá en cuenta la suma pagada al actor, por concepto de indemnización antes de indexar la respectiva liquidación. CUARTO: DECLARAR que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral de LUIS ENRIQUE MORÓN PEREIRA con el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC. QUINTO: La sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 176, 177 Y 178 del C.C.A.". 5°. Conforme a la sentencia condenatoria de julio 17 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, se aprecia que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para la fecha en que expidió el acto administrativo Resolución No 2138 de julio 6 de 2000 incurrió en una omisión a la ley, a título de CULPA GRAVE, por cuanto el Ex Director FABIO CAMPOS SILVA imprudentemente expidió el acto de retiro del señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE "no actuando con aquel cuidado que aún una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios". 6°. Para dar cumplimiento a la sentencia, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC - profiere las Resoluciones Nos 11040 de octubre 31 de 2007, donde ordena el reintegro del señor MORÓN

PEREIRA Y ordena liquidar y cancelar todos los sueldos y demás prestaciones dejadas de percibir; Resolución No 13145 de noviembre 28 de 2007, en el que aclara y corrige el artículo 1 de la Resolución No 11040 en el sentido de que es la Colonia Agrícola de Acacias, el lugar donde debe continuar desempeñando las funciones el señor MORÓN PEREIRA; Resolución No 13728 de diciembre 7 de 2007, por medio del cual resolvió RECONOCER Y ordenar el pago por la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($74.994.331.00) a favor de la Dra. DARY YAMILE AYALA PÉREZ, la cual corresponde al 30% del total de la sentencia, de acuerdo a lo establecido en el contrato de honorarios como apoderada del actor. RECONOCER y ordenar el pago por la suma de CIENTO DIECINUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($119.198.897.00), a favor del Señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE, por concepto de salarios, primas, 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 bonificaciones y demás emolumentos adeudados, del periodo comprendido entre

el 09 de julio de 2000 al 12 de noviembre de 2007, incluyendo los intereses moratorias. 7°. Valores que fueron cancelados según orden de pago No 20799 del 7 de diciembre de 2007 por valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO DOS PESOS ($249.981.102.00) del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC , por lo cual el pago de la suma DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO DOS PESOS ($249.981.102.00), constituye el daño patrimonial en contra de la entidad y que concreta el nexo causal entre este daño y la actuación gravemente culposa del Ex Director FABlO CAMPOS SILVA, dada en la negligencia al proferir una Resolución de desvinculación sin el lleno de los requisitos exigidos, lo que originó la nulidad de la misma con la consecuente afectación del patrimonio de la entidad. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Transitoria, en sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017)1, negó las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen lo siguiente:  Consideró respecto de la calidad de agente del Estado en cabeza del señor FABlO CAMPOS SILVA, como Director General del INPEC, que efectivamente se aportó el Decreto 120 de 3 de febrero de 2000 por medio del cual se le designa como Director del lNPEC (fl. 40 C.1) y acta de

posesión de fecha 16 de febrero de 2000 (f 41 C-1), por tanto, siendo él, el funcionario que expidió la resolución 2138 de 6 de julio de 2000 (f 43 C-1), lo que conllevó a considerar que con tales medios probatorios se acredita la vinculación del señor FABlO CAMPOS SILVA como funcionario del INPEC para la fecha de los hechos.  Observó respecto a la condena impuesta a la entidad demandante que el Tribunal Administrativo del Meta en decisión de fecha 17 de julio de 2007, declaró la nulidad de la Resolución 2138 de 2000, al hallar acreditado el desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso del demandante al no haberle indicado los cargos que le fueran formulados a efectos de que generara sus descargos y las razones de inconveniencia del servidor para prestar sus servicios; y dispuso como restablecimiento del derecho condenar al INPEC a reintegrar al señor Luis Enrique Morón Pereira al 1 Visible a folio 317 a 327 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 cargo que ocupaba antes de la desvinculación o a uno de igual categoría, y a cancelar los sueldos, aumentos, emolumentos, cesantías y demás

prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que permanezca la desvinculación. (fls. 6 a 19 del C. principal) decisión que cobró ejecutoria el dia 2 de agosto de 2007 y con la que se establece la condena a cargo del INPEC.  Indicó en lo que respecta al pago realizado por la demandada INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, que la demandante aportó Certificación expedida por la Tesorera General del INPEC encontrando el H. Tribunal Administrativo del Meta, acreditado el pago a favor del beneficiario de la sentencia, ordenado en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, pues si bien los mencionados documentos no emanan directamente del beneficiario del pago o de su apoderado, si de la entidad bancaria en la que se realizaron las respectivas transacciones de consignación, junto con el sello respectivo de su realización.  Finalmente indicó que respecto a los presupuestos subjetivos, esto es el actuar doloso o gravemente culposo por parte del agente del Estado aquí demandado, se tiene que efectivamente, no se presentó por la demandante argumento alguno respecto a las razones por las cuales la parte demandante considera que la conducta desplegada por el demandado se constituye en gravemente culposa.  Así las cosas, recordó que es la entidad demandante sobre quien recae demostrar el elemento subjetivo y para ello no basta con aportar la sentencia condenatoria que originó el pago; pues es necesario aportar la prueba del dolo o la culpa grave del demandado, por lo tanto al no hallar acreditado por parte del Tribunal Administrativo del Meta, el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave en cabeza del aquí

demandado al momento de adoptar la decisión que motivó la condena en contra de la entidad demandante, habrán de negarse las pretensiones de la demanda.  Por lo anterior, la entidad demandante no cumplió con el cuarto requisito, ni con la carga probatoria que se encuentra contenida en el artículo 177 del C.P.C, y expresamente indica que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 1.3. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación2, manifestando que la sentencia de 17 de octubre de 2017, objeto de impugnación, debe ser revocada, toda vez que el a quo negó las pretensiones de la demanda, por lo que fundamentó su escrito de apelación en lo siguiente:  No comparte el análisis y el fallo realizado por el Despacho de primera instancia, toda vez que este plantea que es deber del INPEC demostrar la culpa grave en la que incurrió FABlO CAMPOS SILVA como Director General del INPEC al expedir el acto administrativo, puesto que el funcionario público está en la obligación de analizar, estudiar, argumentar razonablemente sus actos que expide o realiza.

 Con base en lo anterior indicó se puede evidenciar que con la expedición del acto administrativo el Sr. FABlO CAMPOS SILVA actuó de manera gravemente culposa al no tener en cuenta que le estaba trasgrediendo derecho a la defensa y debido proceso al señor Morón y que el Sr CAMPOS SILVA pudo haber evitado el detrimento de patrimonio del INPEC si hubiese observado cuidadosamente las imputaciones que le estaba endilgando al Sr Morón en calidad de funcionario del cuerpo de custodia del INPEC y no expidiendo el acto por medio del cual ordenó el retiro de su cargo.  Recalcó, que la conducta desplegada por el ex funcionario FABIO CAMPOS SILVA, en su calidad de Director General del INPEC, al expedir la resolución No. 2138 del 26 de julio de 2000, que retirar del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, al señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE, demuestra que la conducta fue culposa o dolosa, lo que llevó a un detrimento patrimonial a la Entidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por la parte demandante.  ¿Los documentos aportados como pruebas, cumplieron los requisitos procesales exigidos para la respectiva valoración de los elementos de 2 Visible a folio 330 a 334 del cuaderno del Consejo de Estado

8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 configuración de la acción de repetición?  ¿Se logró probar que la conducta del Director General del INPEC FABIO CAMPOS SILVA,, fue con dolo o culpa grave al momento de expedir el acto administrativo la resolución No. 2138 del 26 de julio de 2000, que desvinculo al señor MORÓN PEREIRA LUIS ENRIQUE? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público.  ¿De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, dentro del proceso de acción de repetición, se demostró que el señor FABIO CAMPOS SILVA, quién para la época de los hechos se desempeñaba como Director General del INPEC, actuó con dolo o culpa grave en los hechos que dieron lugar a la condena del INPEC?  ¿El INPEC demostró que la conducta del ex servidor público fue gravemente culposa, de tal manera que éste debe responder por el dinero que tuvo que cancelar la mencionada entidad con ocasión de la orden judicial? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Acción de repetición. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha discurrido ampliamente, y ha enfatizado en los siguientes requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, mencionándolos así: “a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la

causación de un daño antijurídico. b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima. 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas.”3 2.2.2. Acción de repetición – Régimen aplicable Al efectuar el estudio de la acción de repetición, se debe identificar si los hechos que dieron origen a la acción, ocurrieron antes de que entrara en vigencia la última disposición legal en materia de acción de repetición, esto es la Ley 678 del 2001; de ser así, el caso debe ser estudiado en aplicación de los artículos 90 de la Constitución Política y 77,78 y 86 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, los cuales me permito trascribir de la siguiente forma: La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2° de su artículo 90°, el cual indica: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir

contra éste”. “ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. ARTÍCULO 86. (…) Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No. 25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489). 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de

un particular o de la otra Entidad Pública”. Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, lo que lleva a considerar que su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionarios que por su obrar doloso o gravemente culposo dio lugar a la condena en contra de la administración. 2.2.3. De la culpa grave o dolo. Respecto a este tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado con relación a las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de ellas y que estas hayan ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo: “(…) para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa (…)”4(Negrilla propia). Al respecto en el Código Civil se dispuso: “ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de

culpa o descuido. 4 Sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de abril de 2010, Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01. 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro”. 2.2.4. Carga probatoria en acción de repetición. Con relación a la carga probatoria, y siendo este punto, crucial para el estudio del presente litigio, creemos que es importante traer a colación lo que el H. Consejo de Estado ha manifestado: “La acción de repetición, se estructura sobre una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo. (…) Esta Corporación ha manifestado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que se debe tener en cuenta las características particulares del caso, las que deben ser armonizadas con lo dispuesto en los artículos 6 y 91 de la Constitución Política, sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como la asignación de funciones consignadas en los reglamentos o manuales respectivos. La Sala ha manifestado que la responsabilidad personal del agente, en juicios de repetición y llamamientos en garantía con fines de repetición, sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe la actuación 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.60615 500012331000-2011-00379-01 dolosa o gravemente culposa de éste, además la Administración siempre tiene la carga de probar la conducta irregular (dolosa o culposa) del agente que ocasionó la condena y el agente público

tiene la oportunidad de demostrar en el juicio de la acción de repetición o cuando es llamado en garantía, que su actuación no fue dolosa o gravemente culposa. (…) No puede tenerse como una responsabilidad patrimonial, sin previo juicio del servidor público, el hecho de que exista una sentencia condenatoria al Estado, ya que es obligación del juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las nociones de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta”5. (negrilla propia). 2.3. Pruebas obrantes en