PGN - ACCION DE REPETICION - Régimen aplicable según fecha de ocurrencia de los hechos

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de dinero por condena judicial dentro de proceso por graves lesiones sufridas por soldado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Tiene su fundamento en el artículo 90 inciso 2 de la Constitución Política ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aplicación de la ley 678 del 2.001 en el tiempo según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen aplicable según fecha de ocurrencia de los hechos En el presente caso, los hechos que dieron origen a la condena confirmada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante providencia del 9 de junio de 2017, en contra de la entidad demandante, ocurrieron el 2 de agosto de 2007 en las instalaciones de la base militar de “Milan” complejo militar Larandia, fecha en la cual el soldado….,hirió a su compañero….., quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio. Como lo hechos tuvieron ocurrencia en el año 2007, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, esta norma es la aplicable en el presente caso, para establecer si procede o no la acción de repetición contra el señor….. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo …..este Despacho encuentra que el cómputo del término de caducidad inicia el día 28 de enero de 2012 y finalizaba el 28 de enero de 2014, por las siguientes razones:…Ahora bien, la demanda fue interpuesta el 27 de enero de 2014, esto demuestra que el presente medio de control se inició dentro del término legal,

siendo viable efectuar el estudio de fondo. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine está acreditada su calidad de agente del estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 En este sentido, es muy claro en el expediente bajo estudio, que se demostró de manera efectiva la participación directa de quien para la época de los hechos se desempeñaba como soldado:…,en hechos en los cuales y debido a su accionar, resultó lesionado el también soldado…., cuya ocurrencia data del 2 de agosto de 2007. Además de lo anterior, se demostró que dicha conducta dañina se configuró como la causal directa de la presente acción de repetición, determinada y probada por el Tribunal Administrativo del Caquetá ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta …En el presente caso, el 3 de febrero de 2011 se adelantó conciliación judicial por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia-Caquetá, la parte demandada propuso formula de conciliación consistente en el reconocimiento de perjuicios morales, daño a la vida en relación y perjuicios

materiales a los demandantes, el cual fue aprobado por el Juzgado citado. Mediante Resolución No. 0235 del 24 de Enero de 2012, proferida por el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, por medio de la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio a favor de…. y se resuelve reconocer, ordenar y autorizar el pago de la suma de $514.851.421,18, a través de su apoderado judicial ……. PAGO DE LA CONDENA-Se encuentra acreditado en sub examine ….A este respecto, se encuentra probado a expediente, que la entidad pública hoy demandante, acreditó el pago efectivo de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial, la cual fue asumida en virtud de conciliación, el día 28 de enero de 2014, a través de la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional, obligación derivada de la condena judicial impuesta en su contra, la que a su vez derivo por efecto de conciliación inter partes en la se canceló la suma de $ 514.851.421,18 pagado al señor…. .. Suma que fue transferida a través de medio electrónico a la cuenta de Bancolombia No. 10167059718, realizada el 27 de enero de 2012 DOLO-Casos en que se presume su existencia según regulación legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probado el elemento subjetivo al demostrarse que el demandado actuó con dolo 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 Los dos actos, tanto el de accionar el arma apuntando a la humanidad de su compañero de servicio, como el de no tener el cartucho de la vida que brindara la seguridad que tal acto no ocurriera, lo cual se le había ordenado y como lo expresa el propio exfuncionario del Ejército Nacional….. en su versión libre, lo hizo así, porque simplemente no quiso tener su arma en las condiciones de seguridad que la Institución lo obligaba y lo advertía y lo revisaba continuamente. Por tales razones, esta Delegada reitera que se logró demostrar a expediente la configuración del dolo, de la intención dañina, de la voluntad de afectar a su compañero, por parte del exfuncionario del ejército nacional … …… se colige que las lesiones padecidas por el señor…., se produjeron precisamente por el actuar doloso del exfuncionario del Ejército Nacional, señor… y que la conciliación judicial del 3 de febrero de 2011, fue aprobada por auto del 16 de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, Caquetá, en consecuencia le es imputable en la presente acción de repetición al ex agente del Estado demandado, de quien pudo demostrarse en el plenario penal que actuó con dolo. En segundo lugar, la investigación desarrollada por la entidad demandada precisó la ocurrencia del dolo descrito en el caso bajo estudio, y ello corroboró a esta Delegada lo signado en el campo penal, pues no cabe duda, que tal como se evidencia en las precisiones

logradas por el ejército, la conducta del exfuncionario se demostró plenamente dirigida a causar el daño ocurrido. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-Fue acertada su decisión de ejercer acción de repetición contra ex funcionario del ejército nacional …..Así las cosas, este despacho encuentra acertada la decisión del Ministerio de Defensa Nacional de ejercer la acción de repetición contra el exfuncionario del ejército nacional…., quien ocasionó un daño con su actuación desbordada, desmedida e injusticada. Con respecto a la parte demandante, no cabe duda que frente al presente caso, el Ministerio de Defensa cumplió cabalmente con la obligación que le asiste, a través del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de ese Ministerio, de efectuar los estudios y evaluaciones de los posibles casos en que deba iniciarse la acción de repetición para poder recuperar el dinero pagado por esa entidad por fallas generadas por sus agentes, para lo cual se han fijado unos parámetros legales, en la Ley 678 de 2001, 446 de 1998, en el Decreto 1716 de 2009, y en la reglamentación interna del Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No 3200 del 31 de julio de 2009 por la cual, se adecuó la conformación del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa, se promovió la acción de repetición, y se delegó la facultad de constituir apoderados para conciliar, normas que se aplicaron y que se encontraban vigentes para la fecha de radicación de la presente acción de repetición. Bajo las anteriores circunstancias, la Procuraduría Cuarta Delegada,

solicitará al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 instancia, encontrando ajustado a derecho lo solicitado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y se advierte que esa entidad demandante ejerció de manera legítima la acción de repetición contra el ex-funcionario estatal individualizado en el presente proceso, y que además se lograron probar los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena por parte de la nación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00

CONCEPTO No. 152/2018

Bogotá D.C., 5 de octubre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO

BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 18-001-23-33-003-2014-00079-00 (60090) Medio de control– Ley 1437 de 2011

Acción: Repetición

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Demandado: EDUARDO BAUTISTA LUNA Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Se cumplió con la carga probatoria por parte de la entidad para acreditar los elementos de la acción de repetición en contra del demandado / Se logró demostrar el grado de participación del demandado / En el proceso Penal y disciplinario se probó el DOLO del funcionario lo cual constituye una presunción en el presente proceso la que no fue desvirtuada /El soldado demandado se encontraba en desempeño de sus funciones como soldados raso del Ejército.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en los artículos 77, 78 e inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda, en contra del señor EDUARDO BAUTISTA LUNA, soldado regular adscrito al Ejercito Nacional de Colombia, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsable por el daño patrimonial causado a la entidad, con ocasión de

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 la condena judicial que esta tuvo que pagar dentro del proceso radicado bajo el No. 18-001-22-21-001-2008-00275-00, por valor de $514.851.421,18; como consecuencia de las graves lesiones que fue objeto el soldado ALBEIRO ARIZA LEON, en hechos ocurridos el 2 de agosto de 2007. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caquetá, en sentencia del 9 de junio de 2017, efectuó el estudio del proceso bajo los criterios establecidos en la Ley 678 de 2001, y en consecuencia accedió a las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte vencida, manifestando en resumen, lo siguiente: El Tribunal encontró acreditada la obligación proveniente de la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual, y de la condena impuesta, dentro de la acción de reparación directa No 18-00122-21-001-2008-00275-00, iniciada en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que cursó en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia-Caquetá, acreditándose el primer

elemento para que se configure la responsabilidad del servidor público, esto es, que la entidad haya sido condenada y con ocasión del acuerdo conciliatorio se generó la obligación de pagar una suma de dinero al señor FELIX ANTONIO ARIZA AMADO y su núcleo familiar. Frente al segundo requisito establecido por la Ley 678 de 2001, manifestó el a quo que este se encuentra acreditado, el pago de las condenas fue ordenado en la Resolución 0235 del 24 de enero de 2012, por la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio a favor de feliz Antonio Ariza y otros, por valor de $514.851.421,18 y se hizo efectivo el 27 de enero de 2012 mediante los comprobantes de egreso Nos. 1500000163 y 1500000164 a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica cuenta No. 10167059718 de Bancolombia S.A.1, documentos que reposan dentro del plenario. De esta manera el Tribunal, al encontrar probado los elementos de carácter objetivo necesarios para la procedibilidad del medio de control de repetición, analizó la relación entre el demandado y el hecho que generó el daño indemnizado por el Estado – entidad demandante, indicando que 1 Visibles a folio 86 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00

está acreditado que el 2 de agosto de 2007, en las instalaciones del complejo militar Larandia, el soldado Eduardo Bautista Luna, hirió a su compañero Albeiro Ariza León, quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio y se imputa a título de dolo. En cuanto a la cuantificación de la condena, indico que la entidad demandante se vio obligada a cancelar la suma de QUINIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($514.851.421,18) con el fin de dar cumplimiento a la conciliación judicial del 3 de febrero de 2011, aprobada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia-Caquetá, monto que corresponde al capital y que actualizado a la fecha de la sentencia, es decir 9 de junio de 2017, arrojó la suma de $640.339.824,96. Referente a los honorarios del curador ad-liten fijó un monto del 1% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, suma que deberá ser pagada por la parte demandante. 1.3. Argumentos de la apelación de la parte demandante. La apoderada de la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjercito Nacional, no se refiere al caso en concreto, únicamente afirma que no comparte los argumentos expuestos por medio de la cual se fija como honorarios del curador ad litem el valor de $6.403.398,24 y señala que no es aceptable el valor fijado en la sentencia recurrida, en virtud a lo

estipulado en el Código General del Proceso en el artículo 48 numeral 7, que establece que quien desempeñe dicha función lo debe realizar en forma gratuita como defensor de oficio. 1.4. Argumentos de la apelación de curador ad litem. El curador ad litem del demandado Eduardo Bautista Luna, interpuso recurso de apelación, manifestando que el fallo proferido no cumple con los presupuestos o requisitos del C.C.A., toda vez que se omitió pronunciarse sobre la excepción de fondo propuesta, es decir la caducidad de la acción de repetición. Indica que el día que se pagó a los actores las sumas de dinero indemnizatorias, a la fecha de la presentación de la demanda, encuentra que a su juicio opero el fenómeno jurídico de la caducidad en contra de la acción de repetición. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 Agrega que para contabilizar el término en que opero la caducidad de la Acción de Repetición, se debe tener en cuenta la fecha del pago de la indemnización, esto es, el día 27 de enero de 2014, por cuanto no existe otro documento que demuestre lo contrario.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público

 ¿De acuerdo a las situaciones fácticas y el material probatorio obrante en el plenario, es procedente declarar la caducidad de la acción de repetición del proceso con radicación No. 1800123-33-003-2014-00079-00, o por el contrario deberá efectuarse el análisis de fondo?.  ¿Se configuraron los requisitos exigidos por la ley para endilgar responsabilidad y hacer prospera la acción de repetición contra el señor EDUARDO BAUTISTA LUNA, por los hechos ocurridos el 2 de agosto de 2007 que consistieron en las heridas causadas al señor ALBEIRO ARIZA LEON, quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio?. 2.2. Marco teórico. 2.2.1. Normatividad Aplicable En el presente caso, los hechos que dieron origen a la condena confirmada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante providencia del 9 de junio de 2017, en contra de la entidad demandante, ocurrieron el 2 de agosto de 2007 en las instalaciones de la base militar de “Milan” complejo militar Larandia, fecha en la cual el soldado Eduardo Bautista Luna, hirió a su compañero Albeiro Ariza León, quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio. Como lo hechos tuvieron ocurrencia en el año 2007, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, esta norma es la aplicable en el presente caso, para establecer si procede o no la acción de repetición contra el señor Eduardo Bautista Luna. 2.2.2. Fundamento ConstitucionalAcción de repetición.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2° de su artículo 90°, el cual indica: “(…) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste (…)”. Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2° de la carta Magna, el cual en su inciso 2 expresa: “(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (…)”. 2.2.3. Acción de repetición – Ley 678 de 2001. Por su parte la Ley 678 de 2001 que reglamenta tanto aspectos sustanciales como procesales de la acción de repetición, en su artículo 2° inciso primero la define de la siguiente manera: “(…) La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado

reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (…)”. De conformidad con lo anterior, es necesario precisar, que el tipo de acciones como las que aquí se decide le permite a la administración obtener el reembolso de las sumas de dinero pagadas como 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, derivados de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus servidores o ex servidores, se trata por tanto, de una acción fundada en el obrar doloso o gravemente culposo del servidor o particular que haya sido investido de funciones públicas y aún de los contratistas, interventores, consultores y asesores. Ahora bien, el Consejo de Estado, ha venido planteando en su jurisprudencia un conflicto de leyes en el tiempo derivadas del tránsito normativo, con el fin de analizar la conducta del agente en el juicio de repetición, dicha Corporación en sentencia 31 de agosto de 2006, con

ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio2, adujo: "(…) Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normatividad anterior3, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia: “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leves preexistentes al acto que se le imputa. Ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". " En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior , se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable ", (Subrayado de la Sala). De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: 2 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia de Treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación número: 520D1-23-31-000-1998-00150-01 (17482). 3 Así lo entendió el Ejecutivo en la publicación intitulada "Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía", en la que señala que: " ...Ello resulta lógico, pues en el

momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos …" Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de Lucha Contra la Corrupción. Op cit. Pág. 21. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos

constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6,121,122,124 y 90 de la Constitución Política. Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado (negrilla fuera de texto). En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño (…)" (negrilla del despacho). 2.2.4. Elementos para la procedencia de la acción de repetición La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias4 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de

repetición5. 4 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 5 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación6, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente7 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado v por el recibo de pago o consignación vio paz y selva que deben estar suscritos por el beneficiario. 6 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 7 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento O de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que tedas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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(60090) Expediente No. 18-001-23-33-003-2014-00079-00 iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables8. 2.2.5. De la culpa grave o dolo El Consejo de Estado se pronunció sobre las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de sus funciones que haya ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo lo siguiente: "(...) para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas -actuación dolosa-, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa9. (…)" Con relación al requisito de la cualificación de la conducta del agente

causante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, y con el fin de hacer claridad sobre la manera de determinar si la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6; instituyó unas definiciones, diferentes a las de l