PGN - ACCION DE REPETICION - Requisitos para su procedencia según la jurisprudencia de la corte cons

ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del exgobernador del Departamento del Tolima por los perjuicios causados con la insubsistencia de una servidora, que dio lugar a la condena de la entidad ACCIÓN DE REPETICIÓN-Finalidad La acción de repetición como mecanismo judicial tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta reprochable de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Definición legal Por su parte el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 142, estableció el medio de control de repetición como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente debido a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Caducidad ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedencia Los supuestos exigidos para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial son que el funcionario: (i) tenga la condición de servidor o ex servidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una

indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su procedencia según la jurisprudencia de la Corte Constitucional

PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA CONCEPTO No. 045 de 2023

Bogotá, D.C. Marzo 3 de 2023. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Tercera Subsección C

Consejero Ponente: Dr. GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Radicado: 73001-23-33-000-2013-00442-01(69125) Medio de control: Repetición

Actor: Departamento del Tolima

Demandado: Fernando Osorio Cuenca C.C.17152511

Honorable Magistrado: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del Decreto Ley 262 del 2000 y encontrándome dentro del término de traslado previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, procedo a rendir concepto dentro del proceso de

repetición así:

1. ANTECEDENTES

1.1 La Demanda. El Departamento del Tolima, a través de su apoderado presentó demanda de repetición en contra del señor Fernando Osorio Cuenca, para que se declare

administrativamente responsable, como consecuencia de la condena impuesta mediante sentencias judiciales del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de 1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Ibagué el 11 de mayo del 2010, (notificada por edicto el 18 de mayo del 2010) y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 04 de marzo del 20112,(notificada por edicto el 10 de marzo del 20113). 1.1.1 Pretensiones. El Departamento del Tolima solicitó que se declarara responsable por la conducta gravemente culposa, por los perjuicios ocasionados a la entidad, dado que en su calidad de Gobernador del Tolima expidió el decreto No. 0016 del 5 de enero del 20064 en el cual nombró a Ferney Meller Cruz Quesada en el cargo de Director Técnico, Nivel Directivo, Código 026, Grado de Asignación 01, en la Dirección de Control Único Disciplinario declarando tácitamente la insubsistencia del cargo a la señora María Silveria Collazos Rodríguez. Como consecuencia, pide que se condene al demandado al pago de cuatrocientos cuarenta millones ciento dieciocho mil dos pesos ($440.118.002), suma que tuvo que cancelar el ente territorial a la señora María Silvera Collazos Rodríguez, en

cumplimiento de las sentencias judiciales del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por el cual, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de mayo del 2010 emitió fallo donde declaró la nulidad al decreto No. 0016 del 5 de enero del 2006, fallo confirmado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 04 de marzo del 2011. 1.1.2 Hechos. La entidad demandante relata como tales los siguientes: Que mediante el decreto No. 0016 del 5 de enero del 2006 suscrito por el Gobernador del Tolima Fernando Osorio Cuenca, se nombró a Ferney Meller Cruz Quesada en el cargo de Director Técnico, Nivel Directivo, Código 026, Grado de Asignación 01, en la 2 Folio 145-166 del Expediente. 3 Folio 167 del Expediente. 4 Folio 45 del Expediente.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Dirección de Control Único Disciplinario declarando tácitamente la insubsistencia del cargo a la señora María Silveria Collazos Rodríguez. Que María Silveria Collazos Rodríguez, instauró demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra el Departamento del Tolima y según sentencias judiciales del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de mayo del 2010, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 04 de marzo del 2011, se accede a sus pretensiones y se ordena el reintegro al

cargo, y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir hasta su reintegro. En cumplimiento de las sentencias judiciales el ente territorial emitió las resoluciones No.0054 del 19 de abril del 2011 y el 1037 del 23 de junio del 20115, para el cumplimiento de la condena. A su vez emitió el decreto 0572 del 13 de mayo del 2011, para el reintegro al cargo, sin embargo, no aceptó el reintegro y se expidió el decreto No. 0614 del 16 de mayo del 20116, retirándola de la planta global de empleados. Por último, el Departamento pagó la suma de cuatrocientos cuarenta millones ciento dieciocho mil dos pesos ($440.118.002), condena por concepto de salarios y aportes patronales de la exfuncionaria, periodo del 6 de enero del 2006 al 23 de mayo del 2010. 1.2 Contestación de la Demanda. El demandado por intermedio de la curadora ad-litem, alega excepción de cobro excesivo de la administración con ocasión a la condena impuesta al Departamento según sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de mayo del 2010 y confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 4 de marzo del 2011. Explica que el valor pagado no es $440.118.002 sino $401.214.658, que el excedente de $38.903.344 correspondió a descuentos laborales realizados sobre el valor real. Afirma que solo se puede repetir contra el exfuncionario sobre el valor real,

siempre y cuando se demuestre que la conducta fue dolosa o gravemente culposa. 5 Folio 48-49 C1 del expediente 6 Folio 46-47 C1 del expediente PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 1.3 Concepto del Ministerio Publico. Planteó en su concepto que debe haber declaratoria de responsabilidad atendiendo a que se consolidan los presupuestos exigidos para ello. En primer lugar, en cuanto al pago proveniente de una condena, se encuentra debidamente probado que mediante sentencia del 11 de mayo del 2010 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad del decreto 0016 del 05 de enero del 2006, proferido por el entonces Gobernador del Tolima Fernando Osorio Cuenca, providencia confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 04 de marzo del 2011. Fueron acreditados los comprobantes de egreso por el pago de $440.118.002 de los cuales la señora Collazos Rodríguez recibió la suma de $401.214.658 y el excedente de $38.903.344, correspondió a descuentos laborales. Frente a la conducta dolosa o gravemente culposa que debe acreditarse, afirma que el demandado expidió un decreto No. 0016 del 5 de enero del 2006, el cual fue declarado nulo por sentencia judicial, este acto administrativo se expidió con violación a la prohibición establecida

en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 20057, el cual se establece que no puede modificarse la nómina del ente territorial dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de cargo de elección popular Por último, expone que la demanda fue interpuesta en los términos de ley, dado que el pago se realizó el 12 de Julio del 2011 y la demanda se presentó el 12 de julio del 2013, previo a los dos años para configurarse la caducidad de la acción. 1.4 Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Tolima, profirió sentencia el día 05 de mayo del 20228, en la cual consideró: 7 Ley 996 del 2005 art 38 ... (..) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 8 Folio 316 a 324 C1 del Expediente.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 …(..) Que el demandado no desvirtuó la responsabilidad que les endilgo el externo activo de la demanda, se concluye que se encuentran configurados los elementos que estructuran la responsabilidad del demandado, por lo tanto, esta Corporación

considera que la responsabilidad personal del demandado es a título de culpa grave. (..) DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de ley.

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de cobro excesivo, planteada por el extremo activo.

SEGUNDO: DECLARAR PATRIMONIALMENTE RESONSABLE al señor FERNANDO OSORIO CUENCA, quien con su conducta gravemente culposa causó la condena que le fue impuesta al Departamento del Tolima en las sentencias emitidas…(..) TERCERO: CONDENAR al señor FERNANDO OSORIO CUENCA, a reintegrar al Departamento del Tolima la suma de cuatrocientos cuarenta millones ciento dieciocho mil dos pesos ($440.118.002). (…) 1.5 Recurso de Apelación.

El día 20 de mayo del 2022, el demandado por intermedio del curador(a) ad-litem, en el término para hacerlo interpone recurso de apelación9 contra la sentencia de primera instancia proferida el 5 de mayo del 2022, notificada el 10 de mayo del 2022, a través de correo electrónico, recurso que fundamentó en las siguientes razones: “Declara no probada las excepciones propuestas, declarando patrimonialmente al demandado considerando que con su conducta gravemente culposa causo la condena que le fue impuesto al Departamento del Tolima, según sentencias(..)”. 9 Folio 329 – 330 del Expediente.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 “No se comparte la posición del Honorable Tribunal en su decisión de primera instancia teniendo en cuenta los documentos aportados solo muestra el pago de unos dineros a la señora Collazos Rodríguez en virtud de los fallos judiciales, sin demostrar la conducta del señor Osorio Cuenca, en el pago endilgado.” (..)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1.Problema Jurìdico. El debate se enmarca en determinar sí concurren los presupuestos de declaración de responsabilidad patrimonial en cabeza del demandado en sede de repetición, por la condena impuesta al Departamento del Tolima en sentencias judiciales del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de mayo del 2010 y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 4 de marzo del 2011. 2.2.Marco Legal y Jurisprudencial del Caso. Los actos que declararon insubsistente a la señora Collazos Rodríguez, son del año 2006, y La demanda fue radicada el doce (12) de julio de dos mil trece (2013), por lo tanto, para el trámite procesal en referencia resulta aplicable lo normado por la Ley 1437 de 2011. Desde el punto de vista jurisprudencial, lo concerniente a la naturaleza de la acción de repetición, son aplicables al caso las consideraciones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en asuntos cuyos hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 678 de 200110. La acción de repetición como mecanismo judicial tiene como propósito el reintegro de

los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta reprochable de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular 10 El artículo 2 de la norma en cita se refiere a la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho11. La Constitución Política, en su artículo 90, estableció el deber de repetir contra los servidores públicos que con su actuar generen una condena en contra del Estado, previsión consagrada en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Por su parte el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 142, estableció el medio de control de repetición como

un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente debido a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. 2.3.Caducidad del Medio de Control de Repetición. En relación con la oportunidad para presentar la demanda, y revisando el contenido del artículo 164, numeral 2 literal I) del CPACA, cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, el término es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente en que se efectuó el pago o más tardar desde que venza el plazo para el pago de condenas conforme el artículo 192 ibidem. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018), Rad. Exp. 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV), Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Visto lo anterior, en este proceso, para efectos de caducidad el término se contará a partir del día siguiente del pago efectuado por la Gobernación del Tolima, así las cosas y de acuerdo con el certificado allegado, suscrito por la Directora Financiera de Tesorería de la Gobernación de Tolima, en la cual indicó que el pago de la

condena proferida por las sentencias judiciales del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué y confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 4 de marzo de 2011, se hizo mediante 11 comprobantes de egreso de fecha 12 de Julio del 2011. Es decir que los términos comenzaron a transcurrir a partir del día 13 de julio 2011, y el actor presentó la demanda el 12 de Julio del 2013, por lo que se evidencia que el medio de control fue elevado en los términos de ley, es decir dentro de la oportunidad procesal. 2.4.Presupuesto del Medio de Control de Repeticiòn. Los supuestos exigidos para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial son12 que el funcionario: (i) tenga la condición de servidor o ex servidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. La Corte Constitucional, en sentencia SU 354 del 26 de agosto del 2020, unificó criterios en torno a los requisitos para la estructuración del medio de control de repetición que denominó presupuestos13. Reiteró la alta corte lo establecido en la Ley y en la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo lo concerniente a la prosperidad de la acción de repetición con base en la acreditación, de la existencia de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Rad. Exp. 05001-23-31-000-2011-01583-01(53008), Sentencia del trece (13) de agosto de dos mil

veintiuno (2021), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 13 Dijo específicamente que: “[E]n la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla”. Corte Constitucional, Rad. Exp. (i) T-7616782 y (ii) T-7629189, Sentencia SU354/20 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020), Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 una providencia judicial condenatoria, conciliación, transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado una condena. La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas, el pago de la obligación dineraria al destinatario y la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave14. Tratándose de la calificación jurídica de la conducta del perseguido en repetición, estableció la Corte Constitucional que esta debía efectuarse al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado. Para lograrlo, precisó que la conducta se califica según marco jurídico vigente al momento de los hechos como

dolosa cuando persigue la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado y culposa cuando constituye una inexcusable omisión o extralimitación de las funciones15. En cuanto a las presunciones de culpa y dolo previstas por los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, no relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño es antijurídico, tiene su origen en la conducta del demandado y que el mismo configura alguno de los presupuestos legales previstos en dichas normas, caso en el cual se exime a la entidad de acreditar que la acción u omisión en los términos anteriormente descritos. Añadió sobre la garantía del debido proceso, que la valoración de la conducta es integral e independiente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración y se debe garantizar el derecho de defensa16. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Rad. Exp. 25000-23-26-000-2011-00478-01(48384), Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Rad. Exp. 11001032600020130015301 (49.051), Sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), Magistrado Ponente José Roberto Sáchica Méndez.

16 Corte Constitucional, Rad. Exp. (i) T-7616782 y (ii) T-7629189, Sentencia SU354/20 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020), Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 Conforme a estos lineamientos, procede este delegado a analizar el cumplimiento de tales requisitos, a saber: a). La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora, la obligación de pagar una suma de dinero Se encuentra acreditado en el proceso, con las copia autentica de las sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibague, fechada el 11 de mayo de 2010, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda; y copia de la sentencia proferida por el Tribunal Adminstrativo del Tolima del 04 de marzo de 2011, que confirmó la decisión de primera instancia, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En la primera de las decisiones, el Juzgado Tercero de Descongestión Administrativo de Ibague, accedió a las pretensiones elevadas por la señora María Silveria Collazos contra el Departamento del Tolima, y ordena su reintegro al cargo de Director Técnico, Nivel Directivo, Código 026, Grado de Asignación 01, en la Dirección de Control Único Disciplinario y el pago de salarios y prestaciones causados desde el día de su desvinculación hasta el efectivo retorno de su cargo; en segunda instancia

esta decisión es confirmada por el Tribunal Administrativo de Tolima. b) Del pago efectivo de la condena impuesta: Para acreditar el pago la entidad demandante allegó las siguientes pruebas al proceso:  Resolución 1037 del 23 de junio 2011, Secretaría Administrativa - Gobernación del Tolima, por medio del cual se da cumplimiento a un fallo del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué. Con disponibilidad presupuestal No. 2261 del 21/06/2011, identificación 03211218020 del Fondo de Contingencia.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710  Certificado suscrito por la Directora Financiera de Tesorería - Gobernaciòn del Tolima, del 2 de septiembre 2013, donde hace constar que los comprobantes de egresos relacionados nùmeros: 10495, 10498, 10501, ,11065, 10,512, 10521, 10514, 10515, 10516, 10517, 10518, 10519 fueron cancelados en cumplimiento a la resoluciòn No. 1037 de junio 23 de 2011“Por medio del cual se da cumplimiento a un fallo (…).  Copia de los comprobantes de egresos No. 10495, 10498, 10501, ,11065, 10,512, 10521, 10514, 10515, 10516, 10517, 10518, 10519, fechados del 12

de julio de 2011, expedidos como cumplimiento del pago ordenado en sentencia del Tribunal el 4 de marzo de 2011. Copia del cheque expedido por la entidad financiera Colpatria a favor del apoderado de la demandante Jaime Rengifo por el valor de $321’319,820.oo. Al respecto, frente a las pruebas aportadas en el plenario, comprobantes de egresos, la resolución No. 1037 del 23 de junio del 2011, fue necesario liquidar los salarios, prestaciones sociales, descuentos y pagos de ley del periodo indemnizatorio del 6 de enero del 2006 al 23 de mayo de 2010, como consecuencia de la condena, lo cual arrojó la siguiente liquidaciòn: Por salarios y prestaciones indexados, cesantias e interesas de cesantias la suma de $360.223.164, valor al que se debe descontar los aportes por ley de salud, pensiòn, Fondo de Solidaridad y Retefuente, por un valor de $38.903.344, sumado a ello el Departamento debía cancelar los aportes patronales (salud, pensión, ARL) de $53.263.494 y parafiscales (Caja de Compensaciòn Familiar, ICBF, SENA, ESAP) que suma $26.631.344, registrando un total de $ 440.118.002 como valor total pagado. Por consiguiente, en referencia a este punto y examinados los documentos, puede concluirse que se encuentra debidamente acreditado el pago de la condena proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibague, y por el Tribunal Adminstrativo del Tolima..

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 c) La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado. La calidad de ex agente del Estado del señor Fernando Osorio Cuenca se encuentra probada a través de documentación aportada en el proceso, consistente en la copia del Decreto No.0016 de 5 de enero 2006, por medio de la cual el demandado en su calidad de Gobernador del Tolima nombró en el año 2006, al señor Ferney Meller Cruz Quesada en el cargo de Director Técnico, Nivel Directivo, Código 026, Grado de Asignación 01, en la Dirección de Control Único Disciplinario. Este documento no fue objeto de controversia por parte del accionado, sobre la calidad del demandante como agente del Estado, por parte de la curadora ad-litem. c) La culpa grave o dolo en la conducta del demandado. En este punto se debe analizar la conducta dolosa o gravemente culposa del ex funcionario dentro del contexto de la situación en que se desarrollaron los hechos que causaron el daño antijurídico por el cual resultó condenado el Departamento del Tolima. Por tanto, es preciso identificar en cuál de las causales incurrió el demandado, de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. Afirma el apoderado de la parte demandante en su escrito de la demanda, “que el exfuncionario incurrió en la causal de violación manifiesta o inexcusable de normas de derecho, en este caso concreto violación de la Ley 996 del 2005 – Ley de Garantías, ya que el decreto de nombramiento se expidió dentro del término de la

prohibición contenida en el parágrafo (inciso 4) del artículo 38 de esta Ley, toda vez que el nombramiento se realizó el 6 de enero del 2006 y la prohibición se inició 4 meses atrás, es decir, el 12 de noviembre de 2005, por cuanto las elecciones de Congreso de la Republica se llevaron a cabo el 12 de marzo de 200617.” Al respecto, debe precisarse que la causal invocada por el apoderado de la Gobernación del Tolima en la demanda, prevee la presunción de culpa grave al existir 17 Folio 7 C1 del expediente físico.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 “una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”. Al margen del carácter presuntivo de la referida causal, es oportuno recordar que de conformidad al precedente sentado por la Corte Constitucional, en la Sentencia S.U. 354 del 26 de agosto del 2020, el examen de la conducta del agente demandado en repetición debe realizarse de forma integral, sin que se entienda que se releva a la entidad de acreditar el daño antijurídico atribuible al demandado, enmarcada en alguno de los supuestos legales previstos para la invalidez de las decisiones administrativas. En este sentido, resulta necesario aclarar el alcance de los terminos manifestabilidad e inexcusabilidad, respecto a la violación de las normas derecho. Sobre el tema, la

Corte Constitucional en la sentencia C-455 del 2002, estableció: “De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que ‘la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse.’ (…) Pese a lo abstruso de los argumentos del demandante, esta Corte encuentra que la inclusión del término inexcusable en las disposiciones atacadas es razonable e identifica, precisamente, el tipo de error que permite catalogar la culpa como grave. Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado. (…) [L]a manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa. Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave” (se resalta).

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia reciente de unificación S.U. 354 del 26 de agosto del 2020, estableció que, para el estudio del medio de control de repetición, se deberían unificar criterios en torno a ciertos requisitos referidos al elemento subjetivo dolo o culpa grave y en relación con el monto de lo solicitado en PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6. PARA LA CONCILIACIÓN ADMINIST