PGN - ACCION DE REPETICION - Se evidenció la existencia de culpa grave por parte del funcionario dem

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso por condena dentro de Proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza y finalidades según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza Jurídica según marco normativo ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Normatividad aplicable Es oportuno señalar que los hechos debatidos en este proceso tuvieron ocurrencia en enero de 2004, esto es, bajo la vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001. Por lo tanto, dicha normativa es aplicable al caso en los aspectos sustanciales. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Término de caducidad y forma de contabilizarlo/ ACCIÓN DE REPETICIÓN-El término para incoarla se contabiliza desde el último pago/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el legislador por tanto no operó la caducidad El término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago; la entidad pública cuenta con un término máximo de 18 meses para efectuarlo, si el último pago se realiza después de que venza la oportunidad para pagar, para el respectivo conteo, se tendrá como fecha el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 del C.C.A., conforme a la precisión hecha por la Corte Constitucional mediante sentencia C-832 de agosto 8 de 2001.Conforme a la constancia de ejecutoria de la sentencia de condena, quedó ejecutoriada el día 18 de junio de 2009. El plazo de los 18 meses para pagar iría hasta

el 18 de diciembre de 2010. Acorde con los comprobantes de pago allegados al proceso el último pago se realizó el 20 de febrero de 2012 , vencido el término de los 18 meses, y en consecuencia la oportunidad para ejercitar la acción de repetición fenecería el 19 de diciembre de 2012 dentro de los dos años siguientes al momento en que se debió pagar. Como la demanda se presentó el 30 de mayo de 2012, se concluye que la acción se ejercitó dentro de la oportunidad prevista por el legislador para tales efectos. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 51510 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta Se allegó al proceso copia de la sentencia del 4 de junio de 2009 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor….condenó al ente público a reintegrarlo al cargo que ocupaba y al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales causados desde su desvinculación ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probada la condición de servidor público del demandado El medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de servidor público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión. Al proceso se allegó copia de la hoja de vida del señor…,acta de posesión No. 001 del 29 de diciembre de 2003 del demandado

como alcalde del municipio de Silvania, de donde se infiere que para el 2 de enero de 2004 (fecha de acto de desvinculación) el demandado tenía la mencionada condición de servidor público. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se demostró el pago de la condena impuesta Para acreditar el pago se allegaron al proceso copias de los comprobantes de egreso siguientes:…. Paz y salvo suscrito por el señor… mediante el cual deja constancia que recibió del municipio de Silvania la suma de $126.601.239, documento que tiene nota presentación personal ante notario, ante lo cual se tiene por acreditado el pago de la condena. Es de precisar que la acción de repetición sólo podrá dar lugar al reembolso de la suma correspondiente al capital pagado por emolumentos, sin intereses, es decir a la suma de $88’594.903, conforme a lo liquidado en la Resolución Administrativa 192 del 1° de julio de 2011 del Alcalde Municipal de Silvania, valor que debe ser indexado al momento de proferir la sentencia que desata esta instancia. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se evidenció la existencia de culpa grave por parte del funcionario demandado/DEMANDADO-Obró con desconocimiento de la ley y con desviación de sus atribuciones Estima el Ministerio Público que el detrimento patrimonial del Estado es imputable a la conducta gravemente culposa del demandado, de conformidad con las presunciones que trae la Ley 678 de 2001, pues según la sentencia condenatoria el daño fue consecuencia de una infracción directa de la Constitución Política de Colombia y de la Ley, por tanto hubo una Violación manifiesta e inexcusable de la norma de Derecho.

De conformidad con la sentencia proferida en el Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el hoy demandado desconoció lo previsto en los artículo 1° y 2° del Decreto 800 de 1991 y obró con desviación de sus atribuciones, al nombrar a quien no reunía los requisitos exigidos para el desempeño del cargo: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 3 Expediente 51510 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presunción de culpa grave según marco legal PRESUNCIÓN LEGAL-No fue desvirtuada/PROCESO-No se adjuntó a este copia de hoja de vida del nombrado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En el sub exámine están dados todos los presupuestos legales para su procedibilidad ….se infiere entonces que bajo la órbita de tal presunción el demandado quebrantó las disposiciones mencionadas:(artículos 1° y 2° Decreto 800 de 1991.Aunque tales presunciones pueden ser desvirtuadas, el demandado no acreditó que procuró evitar la violación de los aludidos preceptos,sin que se tenga evidencia que elevó consultas jurídicas de rigor o de la evaluación de los requisitos para fundamentar sus determinaciones. Aún más, al proceso no se allegó copia de la hoja de vida del nombrado para desvirtuar la falta de los requisitos para el desempeño del cargo, sólo se cuenta con lo consignado en el fallo de condena, lo que permite corroborar el incumplimiento de tales requisitos por parte de quien fue nombrado en reemplazó.

….La presunción legal no fue desvirtuada. El demandado, a través de su apoderado, admite haber dispuesto la separación del servicio pues no se trataba de una persona inamovible y realiza el nombramiento del reemplazo sin detenerse a examinar o consultar el cumplimiento de los requisitos legales para el desempeño del cargo. Catalogada la conducta del demandado como gravemente culposa es dable concluir que en el presente caso están dados todos los presupuestos legales para la procedibilidad de la acción de repetición. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la Demanda Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 4 Expediente 51510

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 035-2015

Bogotá D. C., 3 de marzo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 51510 (2500023260002012 01107-01)

Acción Repetición

Actor: Municipio de Silvania Demandado: Manuel Gustavo Rivas El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- El municipio de Silvania demandó a Manuel Gustavo Rivas Moreno, quien

fue Alcalde de esa localidad, para que se le condene a reembolsar la suma de $126’601.393 que la demandante debió cancelar conforme a la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Mario Fernando Oidor Garzón, quien venía desempeñando el cargo de Inspector Rural de Policía del Corregimiento de Subía y fuera desvinculado por el demandado al nombrar mediante Decreto No. 013 de 2004 al señor William Iván Cervantes (Cfr. fls.56 a 63 C.1). 1.2. El demandado se opuso a las pretensiones. Alega la falta de fundamento de la demanda pues su conducta fue ajustada a derecho y no puede ser calificada como dolosa o gravemente culposa; que los títulos profesionales y la experiencia del desvinculado no le daban al cargo el carácter de inamovible, sin que se haya probado que con su desvinculación se desmejoró el servicio o se dio una desviación de poder. Señala que el municipio no apeló la sentencia condenatoria lo que denota la falta de una adecuada representación procesal del ente público. Manifestó que en la sentencia se concluyó la desviación de poder, pero no se indicaron las pruebas en que se soportó tal decisión. Alega que obró conforme a sus deberes al designar al señor William Iván Cervantes, quien cumplía los requisitos legales para desempeñar el cargo (Cfr. fls. 109 a Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056

5 Expediente 51510 124 C.1). 1.3. El a quo accedió a las pretensiones. Señaló que el señor Willian Iván Cervantes no cumplía los requisitos para desempeñar el cargo para el cual fue nombrado y que por ello con su designación no existió mejoramiento del servicio público, ante lo cual concluyó que tal nombramiento constituyó una infracción directa de la ley, sin que el demandado haya desvirtuado las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001. Indicó que al demandado sólo le corresponde el pago de $88’594.903 que el ente público pagó por salarios y prestaciones, suma que indexó y actualizó a $92’663.077, (sin incluir los intereses, que no le son imputables al demandado) (Cfr. fls. 189 a 205 C.2). 1.4. Apeló el demandado. Alega que la repetición carece de fundamentos probatorios y se sustenta en supuestos fácticos inexistentes. Indica que la parte actora no demostró la existencia de dolo o culpa grave y se limitó a transcribir los argumentos mediante los cuales se decretó la nulidad del acto administrativo que desvinculó del servicio al señor Oidor Garzón, sin que se haya demostrado la existencia de desviación de poder y determinando la infracción directa de la ley a más que en el fallo de condena no se indicó que el hoy demandado obró por fuera de los lineamientos legales. Manifiesta que la formación académica del señor Oidor Garzón no puede servir para darle al servidor la calidad de inamovible, más cuando los empleos en provisionalidad

no cuentan con estabilidad laboral. Manifestó que la parte actora debió probar la existencia de una relación causal entre la conducta y el daño patrimonial (Cfr. fls. 207 a 218 C.2).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la Acción de Repetición. 2.1. Naturaleza de la acción de repetición El Consejo de Estado ha precisado sobre la naturaleza y finalidades de la acción de repetición1: “En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, prescribe: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 6 Expediente 51510 La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y exservidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa2, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estadoha respondido. El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública3. (…) […] 2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.” (resalto y subrayo) De conformidad con lo expuesto la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. 2.2. Presupuestos para la viabilidad de la de repetición Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926:

“Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; 2 (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)” 3 (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 3 de la Ley 678 de 2001 dispone: “La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.” Así mismo, ha señalado la Corte Constitucional: “Es importante subrayar que la responsabilidad de los agentes del Estado surge como consecuencia de un proceso de fortalecimiento del compromiso que debe tener el servidor público con la función o labor que esta llamado a desempeñar a favor de la sociedad y en beneficio general, y pretende desarrollar los principios superiores de moralidad pública, eficiencia y eficacia administrativa (C.P. art. 209), defensa del interés general y garantía del patrimonio público (C.P. art. 2°). (Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056

7 Expediente 51510 iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.3. Normatividad aplicable Es oportuno señalar que los hechos debatidos en este proceso tuvieron ocurrencia en enero de 2004, esto es, bajo la vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001. Por lo tanto, dicha normativa es aplicable al caso en los aspectos sustanciales. 2.4. De la caducidad. El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé:

“CADUCIDAD. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.” (subrayado fuera de texto) El término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago; la entidad pública cuenta con un término máximo de 18 meses para efectuarlo, si el último pago se realiza después de que venza la oportunidad para pagar, para el respectivo conteo, se tendrá como fecha el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 del C.C.A., conforme a la precisión hecha por la Corte Constitucional mediante sentencia C-832 de agosto 8 de 20014. 4 “(…) En la norma demandada, el pago definitivo que se haga al particular de la condena impuesta por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 8 Expediente 51510 Conforme a la constancia de ejecutoria de la sentencia de condena (Cfr. fl. 11.

C.1), quedó ejecutoriada el día 18 de junio de 2009. El plazo de los 18 meses para pagar iría hasta el 18 de diciembre de 2010. Acorde con los comprobantes de pago allegados al proceso el último pago se realizó el 20 de febrero de 2012 (Cfr. fl. 41 C.1) vencido el término de los 18 meses, y en consecuencia la oportunidad para ejercitar la acción de repetición fenecería el 19 de diciembre de 2012 dentro de los dos años siguientes al momento en que se debió pagar. Como la demanda se presentó el 30 de mayo de 2012 (Cfr. fl. 64 C.1) se concluye que la acción se ejercitó dentro de la oportunidad prevista por el legislador para tales efectos. 2.5. De la condena Se allegó al proceso copia de la sentencia del 4 de junio de 2009 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Mario Fernando Oidor Garzón, condenó al ente público a reintegrarlo al cargo que ocupaba y al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales causados desde su desvinculación (Cfr. fls. 2 a 10 C.1). 2.6. Calidad de servidor público El medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de servidor público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión5: como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el

momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. (…) … como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado. Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa. (…) Si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el

vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. (subrayo y destaco) 5 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro. “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 9 Expediente 51510 Al proceso se allegó copia de la hoja de vida del señor Manuel Gustavo Rivas Moreno (Cfr. fls. 47 a 51 C.1), acta de posesión No. 001 del 29 de diciembre de 2003 del demandado como alcalde del municipio de Silvania (Cfr. fl. 52 C.1), de donde se infiere que para el 2 de enero de 2004 (fecha de acto de desvinculación) el demandado tenía la mencionada condición de servidor público. 2.7. Pago En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una

suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de

los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original)

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 10 Expediente 51510 Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones6, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida7. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago8, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación9 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor

debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago o el recibo según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. 6 (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe

1. Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 7 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 8 (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 9 (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia.

Primera Edición. Bogotá, 2002. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-