PGN - ACCION DE REPETICION - Viabilidad según jurisprudencia del consejo de estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por declarar la insubsistencia del cargo que venía desempeñando el demandante ACCIÓN DE REPETICIÓN-Viabilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena SERVIDORES PÚBLICOS-Calidad del funcionario Para acreditar la calidad de servidor público del demandado para la época de los hechos el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 057-2012

Bogotá D. C., 12 de marzo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 42596

Ref: Proceso 42596 (250002326000-2010-00248-01)

Acción Repetición

Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Demandado: Darío Rafael Londoño Gómez El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, en ejercicio de la acción de repetición, demandó al señor Dario Rafael Londoño Gómez en su entonces condición de Director General de la CAR para que se le declare responsable de los perjuicios ocasionados por la condena administrativa impuesta mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 29 de noviembre de 2007 que decretó la nulidad de la Resolución No. 0944 del 19 de noviembre de 1997, mediante la cual se declaró insubsistente el cargo que venía desempeñando la señora Gloria Cardozo Ochoa. Como consecuencia, solicitó se le condenara a pagar lo que la actora canceló a la citada señora por concepto de la indemnización reconocida por aquel proceso

(Cfr. fls. 11 a 18 C.1).

2. El demandado guardó silencio (Cfr. fls. 74 y 75 C.1).

3. El a quo denegó las pretensiones al concluir que el proceder del demandado no se enmarcaba dentro de las presunciones de la ley 678 de 2001, pues la nulidad del acto administrativo no se sustentó en violación manifiesta e

inexcusable de normas de derecho. Destacó que la demandante no probó el dolo ni la culpa grave del demandado, no se aportó el manual de funciones, ni testimonio de quienes conocieron los hechos, ni prueba sobre los antecedentes de dicha insubsistencia. Advirtió que la omisión de contestar la demanda no constituye un indicio que estructure la demostración de la conducta dolosa o gravemente culposa (Cfr. fls. 94 a 108 C.4)

4. Apeló la parte actora. Alega que “pese al indicio grave en contra del

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 42596 demandado por haber1 (sic.) contestado la demanda según lo dispuesto por el artículo 95 del CPC, el Tribunal resolvió negar las pretensiones de la demanda” (Cfr. fl. 112 C. 4). Aduce que conforme al fallo de condena la administración retiró del servicio a la señora Gloria Cardozo sin tener en cuenta sus derechos de aforada, vulnerando el artículo 38 de la Ley 443 de 1998 y lo dispuesto en la sentencia C-372 de

1999. Expresa que en el proceso de nulidad se probó que el demandado actuó con violación manifiesta y ostensible de una norma de derecho, por lo que se configuró la mencionada presunción legal, debiendo la parte actora probar solamente el supuesto fáctico en que se basa invirtiendo la carga de la prueba,

sin que el demandado haya desvirtuado tal presunción (Cfr. fls. 110 a 119 C.4).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la

indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de 1 Interpretando su contenido debe leerse por no haber contestado la demanda Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 42596 la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.2. Del caso concreto 2.2.1. Caducidad La condena en contra de la administración se impuso el 29 de noviembre de 1997 (Cfr. fls. 2 a 14 c.2), sentencia que quedó ejecutoriada el 18 de febrero de 2008 (Cfr. fl. 1 C.2), el pago se realizó mediante orden de pago 3232 del 4 de julio de 20082 (Cfr. fl. 32 C.2) y la demanda se presentó el 30 de marzo de 2009 (Cfr. fl. 18 vto. C.1) por lo que la acción de repetición se ejercitó oportunamente

pues se instauró antes de transcurrir dos años del pago que se alega y de todas maneras dentro de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia condenatoria. 2.2.2. Condena Se allegó en copia auténtica el fallo del 29 de noviembre de 1997 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró la nulidad de la Resolución 0944 del 19 de agosto de 2003 expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR que decretó la insubsistencia de la señora Gloria Cardozo Ochoa imponiéndole a la hoy demandante la obligación de pagarle los sueldos y prestaciones dejados de 2 Antes de los 18 meses que previó la sentencia C 832 del 8 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 42596 devengar desde la fecha del retiro hasta que se cumpla efectivamente la sentencia (Cfr. fls. 2 a 10 C.2). 2.2.3. Calidad de servidores públicos Para acreditar la calidad de servidor público del demandado para la época de los hechos el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado3.

“De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces

ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo 3 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 42596 que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original) En este orden de ideas, se debe señalar que al proceso se allegó la correspondiente certificación que acredita la condición de servidor público del señor Darío Rafael Londoño Gómez para la fecha de los hechos (19 de agosto

de 2003) (Cfr. fl. 37 C.2) como del acto de nombramiento y acta de posesión (Cfr. fls. 39 y 40 C.2). Se tiene debidamente probada la condición de funcionario público del demandado lo que lleva a que el citado presupuesto se tenga por cumplido. 2.2.4. Pago En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 42596 Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones4, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida5. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago6, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación7 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la

obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. 4 ? (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 5 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

6 ? (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 7 ? (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 42596 A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago8 o el recibo9 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran

al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […]” Para acreditar el pago se allegaron al proceso: - Copia auténtica de la Resolución 1334 del 27 de junio de 2008 (Cfr. fls. 16 a 30 C.2): - Copia auténtica de transferencia bancaria (Cfr. fl. 31 C.2) 8 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 42596 - Copia auténtica de la orden de pago No. 3232 del 4 de julio de 2008 (Cfr. fl. 32 C.2); - Acta única de pago (Cfr. fls. 33 a 35 C.2) Los citados documentos no son prueba del pago, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de una sentencia, pues no obra prueba que demuestre que la acreedora haya recibido la suma de dinero a que se condenó por concepto de indemnización, ni que la hoy actora quedaba a paz y salvo, por lo que se adolece del citado presupuesto para repetir. Como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, la certificación que sobre el pago expide la deudora, por si sola, no es suficiente para acreditar que el hecho extintivo de la obligación efectivamente ha operado. Pero también se precisa que lo fundamental es acreditar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha por “otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria (…) ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para el efecto”. Si bien se acredita que hubo un movimiento bancario (Fl. 31 Cdno 2) a unas cuentas cuyos números coinciden con las indicadas en el acta de pago (Fl. 35

Cdno 2), no se probó que en las cuentas efectivamente se hubiera producido el ingreso de los dineros, ni tampoco que los titulares de ellas sean los beneficiarios del pago. No se probó que los beneficiarios hayan expedido carta de pago y paz y salvo. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada, pero por la razón expuesta en precedencia. De los señores Consejeros, con todo respeto, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 42596 FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co