PGN - ACCION DE REVISION - Procedencia en el caso que el proceso no podía iniciarse o proseguirse po

Bogotá, D.C., Mayo 30 de 2001. Concepto No. 011-1IJP Señor Doctor

Don JAIME CAMACHO FLOREZ

H. Conjuez Corte Suprema de Justicia

• Sala PenalCiudad.

REFERENCIA: Radicación número

17755. Acción de revisión interpuesta por JESUS ANDRADE

MORA. Dentro del término establecido por el Artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, procede esta Procuraduría Delegada en lo Penal a presentar sus alegaciones sobre la ACCIÓN DE REVISION, interpuesta por el señor Condenado JESUS ANDRADE MORA, contra la sentencia del 27 de abril de 2000, proferida por la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual no casó la dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 15 de diciembre de 1994. ANTECEDENTES.- Para el año de 1985, el señor JOSE MANUEL BERNAL VARELA, en su condición de propietario del terreno conocido como “El Almenar” y posteriormente como Calarcá, ubicado en la Transversal 86 entre las calles 45 y 48 sur de Bogotá, confirió poder al abogado LUIS GABRIEL DIAZ CAICEDO, para que reclamara ante el Instituto de Desarrollo Urbano I.D.U., la indemnización a que hubiera lugar, pues su predio había sido afectado en 7.194.81 mts2 por la construcción de la Avenida “Agoberto Mejía”. Con ocasión de los mencionados trámites, el avalúo del bien afectado fue

calculado por el Departamento de Catastro Distrital en la suma de $ 43.168.860. Dicho dictamen suscrito el 19 de febrero de 1987, fue remitido al Jefe de la Sección de Negociaciones y Títulos del IDU, doctor HERNAN AUGUSTO RAMIREZ ROJAS, quien se lo informó a su hermano, también profesional del derecho GUILLERMO ENRIQUE

RAMIREZ ROJAS.

Conocido por éste último los pormenores del trámite, acudió al señor JOSE ALBERTO PERDOMO VELEZ –tramitador ante el IDU-, para que aprovechando sus relaciones con JOSE MANUEL BERNAL VARELA y su apoderado LUIS GABRIEL DIAZ CAICEDO, les aconsejara desistir de la reclamación pendiente y los convenciera de venderle a ROJAS los derechos correspondientes. Entablada la relación entre BERNAL VARELA, DIAZ CAICEDO y GUILLERMO ENRIQUE RAMIEZ ROJAS, éste último convenció al primero para que vendiera sus derechos por $ 4.000.000.oo, acuerdo que se registró en la promesa de venta del 11 de junio de 1987, en la que el prometiente comprador es ALFREDO AYALA BORDA, suegro de RAMIREZ ROJAS y donde firma como testigo PERDOMO VELEZ. De esta manera el 12 de noviembre de 1987, el prometiente vendedor otorga poder al doctor GUILLERMO ENRIQUE RAMIREZ ROJAS, para gestionar el pago ante el IDU, pero simultáneamente el 17 de noviembre de ese mismo año, el abogado JESUS ANDRADE MORA presenta ante

la misma entidad otro poder a él conferido, por el ciudadano BERNAL VARELA, cuyo objeto se orientaba a celebrar con la entidad requerida un contrato de compraventa sobre el lote de terreno mencionado. Así, el abogado ANDRADE MORA prometió en venta el inmueble al IDU el 30 de noviembre de 1987, por valor de $ 43.168.860.oo, precio que recibió el supuesto mandatario en dos contados: uno el 22 de diciembre del mismo 2 año por valor de $ 34.189.737.10 y otro, el 20 de octubre de 1988, por valor de $ 8.547.434.20. Es de resaltar, que dicho dinero fue transferido por ANDRADE MORA, a través de cheques personales y en diferentes cantidades, a los hermanos RAMIREZ ROJAS. De otro lado, se tiene que la compraventa antes prometida fue suscrita por el poderdante y el IDU el 20 de mayo de 1988, mientras que el trámite de venta adelantado personalmente por BERNAL VARELA, que también comenzó con una obligación de hacer, había terminado con la elaboración de la escritura pública No. 0765 del 11 de mayo de 1988, extendida a nombre de ALFREDO AYALA BORDA. CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO Y SENTENCIA Clausurada la etapa instructiva, la Fiscal 123 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 25 de agosto de 1993, acusó a GUILLERMO ENRIQUE Y HERNAN AUGUSTO RAMIREZ ROJAS, como coautores responsables del delito de estafa agravada

(Código Penal, artículos 356 y 372-1); al abogado JESUS ANDRADE MORA como cómplice del delito de estafa agravada, en concurso con el de infidelidad a los deberes profesionales (ídem, artículos 175, 356, 372-1 y 24); y a los señores ALFREDO AYALA BORDA Y JOSE ALBERTO PERDOMO VELEZ, en calidad de cómplices del mismo delito patrimonial. A su vez, precluyó la investigación a favor de los hermanos RAMIREZ ROJAS por los hechos punibles de asesoramiento y otras actuaciones ilegales e interés ilícito en celebración de contratos, respectivamente, por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción. Al desatar el recurso de alzada, interpuesto contra la providencia calificatoria, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa fe de Bogotá y Cundinamarca, mediante providencia del 28 de enero de 1994, revocó la acusación en contra del procesado JESUS ANDRADE MORA, por el punible de infidelidad a los deberes profesionales y precluyó por el mismo. Respecto a la preclusión a favor 3 de los hermanos RAMIREZ ROJAS, agregó que la fundamentación jurídica no estaba en la prescripción de la acción penal, sino, en la falta de adecuación típica de las conductas. Con relación a los demás aspectos, confirmó la decisión acusatoria. La Juez Cuarenta Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, profirió fallo de primera instancia el 3 de octubre de 1994, condenando a los hermanos

GUILLERMO ENRIQUE Y HERNAN AUGUSTO RAMIREZ ROJAS a la pena principal de treinta y cuatro (34) meses de prisión y multa de cuatrocientos mil pesos ($400.000.oo), como coautores del delito de estafa agravada; en calidad de cómplices del mismo punible, condenó a JESUS ANDRADE MORA, a la sanción principal de veintiocho (28) meses de prisión y multa de setenta mil pesos ($ 70.000-oo), a ALFREDO AYALA BORDA y JOSE ALBERTO PERDOMO VELEZ a diecisiete (17) meses de prisión y multa en cuantía de cinco mil pesos. El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, confirmó el fallo de primera instancia, salvo en relación con el acusado ALFREDO AYALA BORDA, cuya condena fue revocada para en su lugar absolverlo. Contra la decisión de segundo grado, se presentó demanda de casación por parte de los defensores de JESUS ANDRADE MORA, GUILLERMO ENRIQUE y HERNAN AUGUSTO RAMIREZ ROJAS, recurso que la H. Corte Suprema de Justicia resolvió negativamente, mediante providencia del 27 de abril de 2000. CAUSAL DE REVISIÓN INVOCADA.- JESUS ANDRADE MORA, actuando en su propio nombre, promueve Acción de Revisión contra la sentencia proferida en sede de casación, de fecha 27 de abril de 2000, al amparo de la causal 2ª del artículo 232 del

Código de Procedimiento Penal. Explica, que teniendo en cuenta la 4 acusación a él elevada por el delito de estafa agravada por la cuantía (C.P. arts. 356 y 372-1), desde el 28 de enero de 1994 fecha en que el Fiscal de segunda instancia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que Calificó el mérito sumarial, al 27 de abril de 2000, fecha en que fue suscrita la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, ha transcurrido el término suficiente para que opere el fenómeno de la prescripción. Con apoyo en los artículos 80 y 84 del Código Penal y en virtud a los límites objetivos recogidos en los artículos 356, 372-1 -de la misma codificación-, sostiene que al máximo de pena de 10 años para la estafa se le aumenta la mitad, es decir hasta 15 años y que reducidos por el término prescriptivo para la etapa del juicio, da un total de 7 años y medio, equivalente a 90 meses. Aplicando ahora, el factor de complicidad (art. 24 C.P.), la disminución es de 15 meses que según el actor, da un total de 6 años, 2 meses y 6 días. Por lo anterior, aduce que a partir de este parámetro cronológico y tomando como punto de referencia la ejecutoria de la resolución acusatoria (28 de enero de 1994), el 4 de abril del 2000 se presentó el fenómeno de la prescripción y en consecuencia el fallo de casación –27 de abril de 2000se profirió cuando la acción penal ya estaba prescrita. CONSIDERACIONES El sentido más elemental al que apunta la acción de revisión, informa que

no corresponde a un instrumento ordinario en el que se abra un espacio para debatir aspectos que cuestionen el contexto dentro del cual se ha producido la declaración de justicia, toda vez que la cosa juzgada está amparada por su dual connotación: de definitiva e inmutable. 5 La naturaleza de dicho instrumento procedimental, finca en la posibilidad sustancial de lograr un fallo anulatorio que corrija la injusticia material en que haya podido incurrir el Estado, a través del funcionario que administra justicia, pero sólo por el acaecimiento de precisos motivos, cuya demostración corre por cuenta de quien los alega. Respecto al ámbito de aplicación del instituto de la revisión, el artículo 232 del C.P.P., en el numeral 2º, dispone: “Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos…

2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción…” Como en el presente caso, nos encontramos frente a una situación en la que aparentemente se configura el fenómeno de la prescripción, acaecido durante el trámite de ejecutoria del fallo definitivo, es importante examinar la posición de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tema: ”La causal segunda de revisión, tal como ha sido concebida en el estatuto procesal penal, pareciera regular exclusivamente hipótesis de extinción de la acción penal anteriores al fallo, dejando fuera de previsión situaciones que por igual pueden llegar a presentarse como consecuencia del mismo o en el trámite de su ejecutoria.

(…) 6 La tercera hipótesis se configura cuando el tiempo de prescripción se cumple con posterioridad a haber sido dictado el fallo, concretamente entre la fecha de su proferimiento y aquella en que alcanza ejecutoria, supuesto en el cual se encuentra soportada la acción de revisión en el caso sub júdice. Esta situación, al igual que la anterior, debe entenderse también comprendida por la causal segunda, pues para la Corte es claro que cuando la norma que la consagra, alude a la sentencia como objeto de revisión, está haciendo referencia al fallo ejecutoriado, o decisión con autoridad de cosa juzgada, quedando así cobijados por la causal no sólo los motivos de extinción de la acción penal que impiden la producción de la sentencia, sino los que afectan su ejecutabilidad o eficacia, y que habiéndose presentando en oportunidad de ser declarados, no merecieron pronunciamiento judicial”. Sobre la naturaleza y ámbito de aplicación de dicha causal, la alta corporación agregó: “Las causales de extinción de la acción penal no operan de pleno derecho; para que surtan efectos jurídicos es necesario que medie decisión judicial que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal pronunciamiento no se presente, los actos procesales cumplidos tienen total eficacia, 7 pudiéndose, en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del fallo de mérito, y con éste, a la materialización de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella conlleva. (…). La prescripción de la acción en materia penal se rige por la naturaleza y duración de la pena

señalada para el delito por el cual se procede. Cuando es privativa de la libertad, el término prescriptivo está determinado por el límite máximo de la pena prevista en la ley, no pudiendo en ningún caso, ser inferior a cinco años ni superior de veinte (art. 80 C.P. modificado por el art. 31 de la Ley 40 de 1993). (…). Estos topes rigen para la etapa de la instrucción del proceso, pues en el juicio, el término de prescripción se reduce a la mitad, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, o su equivalente, sin que pueda ser inferior de cinco años (art. 84 C.P. y 444 CPP)”1 (Subrayas fuera de texto). Bajo los anteriores parámetros, cuando el artículo 80 del C.P. alude al máximo de pena imponible para efectos de la prescripción de la acción penal, debe tenerse en cuenta las causales de agravación y atenuación, distintas a los factores de dosificación de pena contemplados en los arts. 64 y 66 del Código Penal. 1 CSJ, Cas. Penal, Sent. Julio 29/97. Rad. 11.519, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll 8 En esta forma, las únicas causales de agravación o atenuación, que deben examinarse para efectos prescriptivos, suelen consagrarse en la parte especial del estatuto de penas2, así en la parte general -artículos 64, 62 y por extensión en el art. 82se advierta su existencia. La determinación cuantitativa de la agravante o de la diminuente con

expresiones como la mitad, la tercera parte, etc, es una característica que no se presenta en las genéricas arts. 64 y 66: “…la certidumbre y singularización … de las causales que consagran la agravación o la diminuente, … no ocurre con los secundarios factores de atenuación o intensificación de pena contemplados en los arts. 64 y 66, en los cuales el arbitrio judicial es manifiesto y la variabilidad de criterio, al respecto, es notoria. Se reitera, pues, que los arts. 64 y 66 del Código Penal no cuentan para efectos de señalar la pena que determina un término prescriptivo” (Código de Procedimiento Penal Comentado. Gustavo Gómez Velásquez y Leonel Calderón Cadavid. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1998. Pag. 231.). Sentadas las anteriores precisiones, un reexámen de la situación planteada por el actor conduce a la siguiente conclusión: El artículo 80 del C.P., establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo fijado en la Ley; en todo caso dicho lapso no 2 “Ni bajo la vigencia del código anterior…ni de acuerdo con las disposiciones del actualmente en vigor…es posible afirmar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al de la pena imponible al procesado, caso de llegar a ser éste condenado por el delito de que se le acusa, sino, como expresamente lo disponen las normas anteriores y las actuales, en un tiempo igual “al máximo de la pena FIJADA EN LA LEY” (resalta la Corte), esto es, no en el tiempo en el que, en el caso de condena, pudiera llegar a

determinarse por el juez como pena imponible, sino en aquél en el que sin acudir éste a las especiales situaciones referentes a cada procesado en particular, se indican por ministerio de la ley , objetiva y expresamente, como circunstancia que atenúan o que agravan las penas respecto de cada delito, en sí mismo considerado…” Como ya tuvo ocasión de expresarlo la Sala en el auto recurrido, ni bajo la vigencia del código anterior ni en la de la actual han sido consideradas para determinar el lapso de la prescripción las circunstancias para individualizar la pena imponible en la sentencia (C.P., art. 36/36 y art. 61/80), sino las específicas del delito que, en cada caso particular, agravan o atenúan las sanciones correspondientes señaladas en la respectiva disposición penal (C.P.., art. 105/36) o, lo que viene a ser lo mismo, las que aumentan o disminuyen la pena fijada en la ley (C.P., art. 80/80” (CSJ, Cas. Penal, Auto oct 30/84). 9 podrá ser inferior a 5 años o superior a 20, para lo cual se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación. Teniendo en cuenta que JESUS ANDRADE MORA, fue condenado por el injusto de estafa, descrito por el artículo 356 del Código Penal, el máximo de pena para efectos prescriptivos es de 10 años de prisión. Ahora bien, aplicando la circunstancia específica de agravación punitiva contemplada en el artículo 372-1, que establece que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho se

cometa: Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica, al máximo de 10 años le debemos aumentar 5, como circunstancia modificatoria de los límites punitivos, que corresponde a la mitad, operación que muestra un tope de 15 años. En igual sentido, al aplicar la reducción por el dispositivo amplificador del tipo –complicidad art. 24 C.P.-, se le deducen a los 15 años, una sexta parte (1/6), que nos arroja un total de pena de 12 años y 6 meses. De otra parte, al interpretar sistemáticamente el contenido de los artículos 80 y 84 de la misma preceptiva, se colige que la prescripción de la acción penal es interrumpida por el auto calificatorio y, a partir de este, se comienza a contar nuevamente por un tiempo igual al establecido en el art. 80, cómputo que para nuestro caso señala 6 años y 3 meses. De suerte, que si la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 28 de enero de 1994 –fecha de suscripción de providencia de segunda instancia proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarcaal, 27 de abril de 2000, fecha de emisión de la sentencia de casación, no se había producido el fenómeno prescriptivo como lo indica el demandante, pues aún faltaba un día. 10 Un esquema, es de utilidad para ilustrar este tópico:

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION Y ATENUACION

COMPUTABLES DE ACUERDO A SENTENCIA

FACTORES QUE AÑOS MESES

MODIFICAN LÍMITES DE PUNIBILIDAD Pena máxima art. 356 10 120

(delito de estafa) Agravante art. 372-1 5 60 (por la cuantía) Pena a imponer art. 15 180 80 (prescripción de acción) Disminución por art. 2 años y medio, 30 24 equivalente a una 1/6 (complicidad) parte 150 Total parcial 12 años, 6 meses Reducción de término 6 años y 3 meses, 75 11 prescripción art. 84 equivalente a la mitad de 12 años, 6 meses Total parcial 6 años, 3 meses 75

COMPUTO

AÑOS MESES

TERMINO DE 75

PRESCRIPCIÓN 6 años y 3 meses

CONTADO A PARTIR

DE RESOLUCION DE ACUSACION De enero 28/94

(Ejecutoria 75 LÍMITES Resolución de TEMPORALES Acusación) (para prescripción) A: Abril 28/2000 ( 1 día después de ejecutoria de Fallo de Casación) 12 De enero 28/94 CÓMPUTO (Ejecutoria 74meses EFECTUADO POR EL Resolución de 6 días

DEMANDANTE Acusación A: Abril 4/2000 (6 años, 2 meses y 6 días) Como se puede observar en el cuadro anterior, las variantes que se presentan para determinar el término de prescripción, son netamente objetivas y, aunque parezca que existe una relación inescindible entre pena y prescripción, debido a que la primera incide en la proporción de la

segunda, la configuración de esta última “es independiente de la punibilidad ya que obedece a otras finalidades”3. En las condiciones anotadas, queda claro que para el día 27 de abril de 2000, fecha en la cual la H. Corte Suprema de Justicia decidió el recurso extraordinario de casación, se interrumpió el término prescriptivo, pues a esa fecha, faltaba un (1) día para que se configurara dicho fenómeno y en consecuencia, la causal que invoca el actor no esta llamada a prosperar, pues no tiene vocación para afectar la cosa juzgada. PETICION 3 C.S.J., Sal Cas. Penal. M.P. Carlos E. Mejia Escobar, Auto nov 7/95. 13 Lo anteriormente reseñado, obliga a este Delegado de la Procuraduría, a solicitar a los señores conjueces de la H. Corte Suprema de Justicia, que declaren infundada la causal invocada por el accionante, pues de acuerdo a como se indicó en la parte motiva de este escrito, no se satisfacen los requisitos para invalidar la sentencia motivo de la acción. Atentamente,

ROBERTO C. ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal 14