PGN - ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Contra el artículo 3º del Decreto 1805 de 2010

ACCION DE SIMPLE NULIDAD-Contra el artículo 3º del Decreto 1805 de 2010 del Ministerio de Hacienda por ser del ámbito del legislador tributario ACCION DE SIMPLE NULIDAD-No está supeditada a término alguno para la interposición de la demanda NULIDAD DECRETO NACIONAL-Cuando se excede de facultades reglamentarias/CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Ilicitud de la actuación de la autoridad reglamentaria Esta agencia del Ministerio Público encuentra que la norma impugnada efectivamente establece un requisito para acceder al beneficio tributario establecido en la norma regulada, requisito no proveniente de la norma regulada, ni implícito en ella, ni necesario para que la misma tenga efecto. La temporalidad del registro ciertamente es relevante, puesto que permite al gobierno conocer anticipadamente las prestaciones de servicios que se beneficiarán de la exención establecida en la ley, y seguramente limita la probabilidad del uso fraudulento de este beneficio. Pero ello implica una limitación del contenido de la ley que no le era lícito efectuar a la autoridad reglamentaria. De aquí concluye que es menester reiterar, en lo pertinente, lo dicho por esa Sección Cuarta en la sentencia referida y declarar la nulidad del aparte demandado del artículo 3º del Decreto 1805 de 2010 SENTENCIA-Debe declarar la nulidad del aparte demandado del artículo 3º del Decreto 1805 de 2010 por invasión del ámbito del legislador tributario/SENTENCIA-Dejar sin efecto disposición de Circular del MinCIT por reproducir una norma contraria a la ley Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 2 Concepto 256-2019-499355 Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 110010327000-2017-0000-700

Radicado: (22895)

Asunto: Simple nulidad

Actor: MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

DEMANDA La actora demanda la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 1805 de 20101, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y del numeral 6.6 de la Circular 022 de 20102, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

(MinCIT). El aparte impugnado del artículo 3º es el que dispone que, para beneficiarse de exención del impuesto sobre las ventas, los exportadores de 1 Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario y se modifica el artículo 6º del Decreto 2681 de 1999. Por su parte el artículo reglamentado disponía (en su versión entonces vigente): ARTÍCULO 481. BIENES QUE CONSERVAN LA CALIDAD DE EXENTOS. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 49 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:… e) <Literal modificado por el artículo 62 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de 1996. En el caso de los servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea el huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes.

2 Asunto: REGISTRO DE LA DECLARACIÓN ESCRITA SOBRE CONTRATOS DE

EXPORTACIÓN DE SERVICIOSFORMA 01, DECRETO 1805 DE 2010, TRÁMITE

ELECTRÓNICO A TRAVÉS DE LA VENTANILLA ÚNICA DE COMERCIO EXTERIOR-VUCE.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 3 servicios deberán radicar en la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen, para su correspondiente registro, previamente a la prestación del servicio (las palabras en negrilla son las impugnadas). Y en la Circular 022 de 2010 los apartes impugnados se refieren a los contratos de cuantía indeterminada y a la vigencia del registro electrónico de la declaración escrita sobre contratos de exportación de servicios (1 año a partir de la fecha de radicación de solicitud en la Ventanilla Única de Comercio ExteriorVUCE); a la necesidad de radicar la solicitud de prórroga de dicho registro previo al vencimiento de su vigencia; y a que la fecha de inicio del registro prorrogado se cuente a partir de la prórroga (y no desde el registro inicial). Estas normas perdieron vigencia con la Ley 1607 de 2012 pero siguen generando efectos en situaciones jurídicas, cuyos hechos generadores acaecieron mientras las normas demandas (sic) estuvieron vigentes y, por ende, hoy las Autoridades Tributarias les dan vigencia ultractiva. La petición principal es que se declare la nulidad de las

normas impugnadas. La petición subsidiaria es que, de considerarse que estas normas son legales por tener naturaleza procedimental o probatoria, que se pronuncie expresamente tal entendimiento, para esclarecer los efectos de estos requisitos frente al contenido de la exención regulada. En sustento de su pretensión, la actora señala:

1. El Consejo de Estado, en sentencia del 11 de marzo de 2010, declaró la nulidad de la expresión previamente al reintegro de las divisas contenida en el Decreto 2681 de 1999 (reglamentario del literal e) del artículo 481 del E.T.), norma sustituida por el artículo 3º del Decreto 1805 de 2010, por cuanto la frase excedía la potestad reglamentaria otorgada por la ley, el establecimiento de límites temporales y cargas u obligaciones adicionales que el legislador no había contemplado en la ley.

2. La norma vigente (al tiempo de la demanda) era el artículo 55 de la Ley 1607 de 2012, la cual mantuvo en esencia la exención, aunque eliminó el requisito de que hubiera un contrato escrito sujeto a registro.

3. Entonces, al perder vigencia las normas demandadas, ellas debieron dejar de generar efectos ultractivos en situaciones no consolidadas.

4. Considera que se violaron las siguientes normas: artículos 150, numeral 12, 189, numeral 11 y 338 de la Constitución Política; artículo 1º de la Ley 962 de 2005 en concordancia con el literal e) del artículo 481 del E.T. hasta la modificación de la Ley 1111 de 2006.

5. La violación de las normas constitucionales se dio porque las normas

reglamentarias deben estar sujetas a las legales, por lo que el Ejecutivo no puede, al reglamentar la ley, modificarla en su contenido y alcance. Este principio es de especial importancia en materia tributaria. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 4

6. La violación de la norma regulada radica en que la misma no estableció requisito de temporalidad para el registro de una declaración escrita (que debiera hacerse antes de la prestación del servicio, como dispuso el artículo 3º del Decreto 1805 de 2010), ni estableció vigencia para el registro ni reglas sobre cuál es la “Fecha de inicio”. Lo anterior reduce la exención en cuanto dificulta el acceso a la misma.

7. Las normas impugnadas violaron varios apartes del C.P.A.C.A. puesto que reprodujeron una norma que fue anulada por esa Jurisdicción. Se trata de la sentencia mencionada del 11 de marzo de 2010, en la cual esa Sección Cuarta anuló un aparte del artículo 6º del Decreto 2681 de 1999, que era similar a las normas aquí demandadas. La razón es que el acto acusado no podía limitar el beneficio tributario al cumplimiento de dicho requisito temporal.

8. Las normas demandadas trasgredieron la reserva de ley al establecer requisitos sustantivos adicionales a los previstos en la Ley 1111 de 2006, la cual incluye entre los principios a que deben sujetarse las relaciones entre las autoridades y los particulares, el de reserva legal de requisitos,

consistente en que no podrán exigirse requisitos que no estén previstos taxativamente en la ley o que la misma autorice expresamente.

9. Las normas demandadas transgredieron la reserva de ley tributaria, prevista en las normas constitucionales mencionadas.

CONTESTACIONES

1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda referida en

los términos siguientes: a. Propuso las excepciones de carencia actual del objeto por hecho superado; no haber operado el fenómeno de cosa juzgada (se refiere a la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2010, ya mencionada); e inepta demanda por no cumplir con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia: Por ejemplo, no es claro si la actora fundamenta sus cargos en un presunto exceso de la potestad reglamentaria (cfr. folios 8-14; en unos efectos de cosa juzgada inaplicables para este caso (cfr. folios 14-17); o en una inexistente violación al principio de reserva de ley en confrontación con el artículo 1 de la ley 962 de 2005 (cfr. folios 17-19) o con los artículos 150 #12 y 338 de la Constitución (cfr. folios 19-21). Si bien podría inferirse que la actora pretende formular un cargo de ilegalidad e inconstitucionalidad con base en dichos razonamientos, también es evidente que no estamos ante un cargo completo que faculta al Honorable Consejo de Estado para pronunciarse de fondo. b. Alega que el acto acusado (el artículo 3º del Decreto 1805 de 2010)

es acorde con el ordenamiento superior (lo propone como excepción, pero es evidente que es un argumento de fondo), puesto que no viola ninguna de las normas citadas por la actora. Particularmente cita el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 5 artículo 481 literal (e) del E.T., el cual expresamente facultaba al Gobierno Nacional para reglamentar los requisitos indispensables para acceder a la exención tributaria. c. Afirma que en este caso la actora no busca la simple nulidad de los actos demandados, sino la nulidad y el restablecimiento del derecho, puesto que Si bien es cierto que con la demanda se persigue la nulidad de unos actos administrativos de carácter general, no se puede desconocer que de su eventual nulidad, se generaría un restablecimiento automático de derechos subjetivos de la demandante y de terceros. Esto no es, solamente, una deducción tácita, sino que de manera expresa lo confiesa la solicitante mediante la segunda pretensión que formuló en la demanda. Por esta razón, el término para presentar la demanda era de 4 meses después de la publicación de cada acto, conforme a lo dispuesto por el artículo 138 del C.P.A.C.A. d. Las peticiones de esta defensa fueron las siguientes: 1) Que durante la audiencia inicial declare probadas las excepciones propuestas, dictando una providencia que desvincule al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de este proceso. 2) En subsidio, que en la sentencia el Despacho niegue la totalidad

de las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto son formal y sustancialmente improcedentes. 3) En subsidio, profiera una sentencia inhibitoria habida cuenta que la demanda no cumple plenamente con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, parámetros elementales exigidos por los artículos 162 del CPACA y 82 del Código General del Proceso, así como por la jurisprudencia constante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

2. El MinCIT contestó la demanda en los términos siguientes:

a. La circular impugnada ha perdido vigencia y eficacia. b. La circular se expidió al amparo de la competencia asignada en el numeral 25 del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 19 del Decreto 210 de 20034. 3 Artículo 2º.Funciones Generales. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tendrá las siguientes funciones generales:… 25. Llevar el registro de comercio exterior de importadores y exportadores, de producción nacional, de comercializadoras internacionales, usuarios de zonas francas, gremios exportadores y de la producción nacional, contratos de tecnología y demás usuarios de comercio exterior, y expedir las certificaciones pertinentes. 4 Artículo 19. Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones. Son funciones de la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones, las siguientes:… 3. Administrar el registro de comercio exterior de usuarios importadores y exportadores, exportadores de café, de contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios y demás usuarios del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 6 c. Cita in extenso al tratadista Carlos Betancur Jaramillo, en apartes en donde aparece que las demandas de nulidad deben contener no sólo la norma que se estima infringida sino también el alcance y el sentido de la infracción, lo cual aparentemente no se hizo en el caso que nos ocupa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por la demandante, tras señalar que, a pesar de haber perdido sus efectos las normas demandadas por haber sido derogada la norma que reglamentaban, por parte de la Ley 1607 de 2012, es pertinente que el Consejo de Estado se pronuncie de fondo sobre su legalidad, ya que desde hace muchos años la jurisprudencia de la Corporación ha sido que la desaparición de la vida jurídica de las normas atacadas… no impide un pronunciamiento judicial sobre su validez, puesto que el mismo no está condicionado a su vigencia…”5.

1. Respecto de la potestad reglamentaria del gobierno nacional ha observado la Sala de Consulta y Servicio Civil: La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de señalar que el objeto de la potestad reglamentaria consiste en la expedición de normas de carácter general destinadas a lograr la correcta ejecución, cumplimiento y efectividad de la ley para así volverla activa y plenamente operante, facilitando su inteligencia y cumplimiento de

parte de la 'misma Administración y de los particulares al especificar Su significado para el logro de los fines del Estado y de la función administrativa6. Y la Sala Plena del Consejo de Estado: Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley. comercio exterior, y expedir las certificaciones pertinentes. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de abril de 2019, Exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055). M.P. María Adriana Marín Marín. Este criterio es pacífico pues fue prohijado por el Consejo de Estado desde hace casi tres decenios: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. 6 Consulta del 18 de junio de 2014, exp. 2143. C.P. Augusto Hernández Becerra. Citada en la sentencia del 6 de diciembre de 2017. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Rad. 110001-03-27-000-2012-00024-00. M.P. Milton Chaves García.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 7 … Para fijar los límites del poder reglamentario es preciso acudir a los propios textos constitucionales. En ellos se establecen dos criterios a segur: el de la necesidad y el de la competencia. a. Necesidad. Así como el legislador sólo puede desarrollar los mandatos de la Carta Política que realmente requieran un desenvolvimiento para su adecuada aplicación, pero no aquellos otros que por sí mismos constituyan ordenamientos claros e incondicionados que no necesitan regulaciones adicionales para su inmediata ejecución, así también el órgano administrativo únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como normas de derecho. Si así no fuera, el legislador y el ejecutivo forzosamente se colocarían en uno de estos dos extremos: o repiten exactamente lo que ya está expresado por el mandato superior, caso en el cual el nuevo precepto sería superfluo; o adicionan o recortan el alcance de la regla constitucional o legal, incurriendo en ostensible violación de las disposiciones superiores de derecho. Estas apreciaciones fluyen espontánea y naturalmente del principio de la jerarquía de la legalidad que informa todo nuestro sistema constitucional, y particularmente el artículo 120, numeral 3, de la Carta, que dice: ¿Corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa: Ejercer la potestad reglamentaria

expidiendo órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes¿. [¿]. Allí se da la medida exacta de los poderes jurídicos de la administración pública en estas materias: si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el Gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable, porque el estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales. b. Competencia. La función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar las leyes, e igual cosa podría predicarse del órgano jurisdiccional. Desde el punto de vista de la técnica jurídica, las funciones parecen confundirse. Pero es evidente que cada una de estas tres ramas tiene su propio campo de actividad señalado por el derecho, dentro del cual sus poderes jurídicos se manifiestan de manera diferente. Hay leyes cuya ejecución cae dentro de la esfera de competencia de la administración y, de consiguiente, ellas deben aplicarse directa y preferentemente por ésta. Esos ordenamientos pueden y deben reglamentarse, cuando ello sea necesario, a pesar de que estén incorporados en cualquier clase de códigos y aunque las decisiones concretas que se adopten con base en tales estatutos estén sometidas a la eventual revisión de los jueces. Pero hay otras leyes, como las civiles, comerciales, penales y procesales propiamente dichas, cuya aplicación directa corresponde preferentemente al órgano jurisdiccional. Son éstas las que algunos doctrinantes denominan leyes judiciales, destinadas a

la aplicación de los tribunales. Tales ordenamientos no dan lugar a reglamentación, sino a la interpretación por vía judicial7. 7 Sentencia del 8 de febrero de 2000. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. S-761. M.P. Javier Díaz Bueno. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 8 En este marco conceptual el Ministerio Público se referirá a las normas impugnadas, en su orden, previa una consideración preliminar.

2. Consideración preliminar. Esta agencia considera que la demanda en cuestión cumple con los requisitos establecidos en la ley (art. 162, C.P.A.C.A. requiere de la demanda se dirija a juez competente; en este caso el Consejo de Estado lo es). No hay duda de lo que se pretende, ni de los fundamentos que para ello invoca la actora. Esta demanda es de simple nulidad, no de nulidad y restablecimiento del derecho como lo pretende el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para sustentar su argumento de que aquí la acción está caducada por haber transcurrido más de 4 meses desde la expedición de los actos demandados. La pretensión (o petición) subsidiaria no modifica esta situación. Respecto a la caducidad, el Ministerio público considera que no se configura, por cuanto estamos frente a un acto general y en los términos del artículo 137 del C.P.A.C.A., toda persona podrá solicitar que se declare su nulidad cuando haya sido

expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Actuación ésta que no está supeditada a término alguno para la interposición de la demanda.

3. Artículo 3º del Decreto 1805 de 2010. Fue impugnado el aparte final de esta norma en cuanto requirió, para que los exportadores de servicios obtuvieran la exención del impuesto sobre las ventas prevista en el literal e) del artículo 481 del E.T., además de la inscripción en el RUT como exportador, la radicación en la Dirección de Comercio Exterior del MinCIT, de una declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que efectúen, para su correspondiente registro, previamente a la prestación del servicio. La norma regulada (art. 481, literal e) del E.T., modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000) disponía que estaban exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que fueran prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y que se utilizaran exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios ni actividades en Colombia de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. La objeción de la actora, como se dijo, radica en que se habría establecido en el reglamento un nuevo requisito, consistente en que se radique una declaración escrita en la Dirección de Comercio Exterior, para su registro, previamente a la prestación del servicio.

a. En apoyo de su tesis, la actora cita una sentencia del 11 de marzo de 2010 de esa Sección Cuarta (Radicación 11001-03-23-000-2007-001300, número interno 16494, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), en la cual el Consejo de Estado anuló la frase previamente al reintegro de divisas que estaba contenida en el artículo 6º del Decreto 2681 de 1999 (que es la norma derogada por el artículo 3º del Decreto 1805 de 2010, aquí demandado), como reglamentación del literal e) del artículo 481 del E.T. Antes de considerar los argumentos de la actora y los de la defensa, esta agencia del Ministerio Público revisará esta sentencia, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 9 para constatar si resulta o no pertinente en este momento. El texto del artículo 6º del Decreto 2681 de 1999 era el siguiente: “Decreto 2681 de 1999 “por el cual se reglamenta el Registro Nacional de Exportadores de Bienes y Servicios” El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 48 de 1983 y 7 de 1991 con las recomendaciones del Consejo Superior de Comercio Exterior,

DECRETA: (…) Artículo 6.- Los exportadores de servicios, con el fin de obtener la exención del impuesto sobre las ventas de que trata el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 58 de la Ley 488 de 1998, y el beneficio de no aplicación de retención en la fuente por ingresos de

exportaciones señalado en el parágrafo 1 del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios vigente, deberán radicar en la Dirección General de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que efectúen, para su correspondiente registro, previamente al reintegro de las divisas. (El subrayado es nuestro) b. Si bien las normas en apariencia son muy similares, en la realidad no lo son tanto. El artículo 6 transcrito establece que la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios de la declaración escrita sobre los contratos de prestación de servicios que se efectúen, debe hacerse antes del reintegro de las divisas, con lo cual liga esta regulación a la normatividad cambiaria, que es de competencia de la Junta Directiva del Banco de la República y no del gobierno nacional. El Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del aparte subrayado con fundamento en dos consideraciones: (1) que se trata de una obligación no prevista en el régimen de cambios; y (2) que la ley no previó el registro de los contratos previo al reintegro de las divisas. La exportación de servicios no es una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario, pues, se canalizan la importación y exportación de bienes (artículo 7 Resoluciones 21 de 1993 y 8 de 2000). Por lo tanto, el régimen de cambios no impone la obligación del reintegro de divisas por exportación de servicios (artículo 8 Resoluciones 21 de 1993 y 8 de 2000).

En ese orden de ideas, no tiene justificación legal ni resulta razonable la exigencia del acto acusado de registrar los contratos de exportación de servicios antes del reintegro de divisas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 10 Además, el artículo 481 lit e) del Estatuto Tributario no previó el registro de los contratos previamente al reintegro de divisas, como requisito para la procedencia de la exención de IVA por exportación de servicios. … Comoquiera que el régimen cambiario no exige el reintegro de divisas si hay exportación de servicios y que la ley tributaria no sujeta la exención de IVA a que el registro de los contratos de servicios sea anterior al reintegro cambiario, el acto acusado no podía limitar el beneficio tributario al cumplimiento de dicho requisito temporal. Lo anterior, porque si bien el artículo 481 lit e) del Estatuto Tributario defirió al reglamento la fijación de los requisitos que deben cumplirse para acceder a la exención de IVA por exportación de servicios, aquel no puede modificar el alcance de la ley tributaria. El propósito del reglamento es permitir la cumplida ejecución de la ley, no limitar ni extender su contenido. En síntesis, dado que el acto acusado condiciona la exención de IVA por exportación de servicios a que el registro de los contratos sea anterior al reintegro cambiario, y que el citado reintegro no fue previsto en la ley que creó el beneficio tributario ni es una exigencia del régimen de cambios (que

es ley en sentido material), se impone anular la expresión “previamente al reintegro de las divisas” del artículo 6 del Decreto 2681 de 1999. c. Es cierto, como aduce el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en este caso no puede hablarse de cosa juzgada. La actora a este respecto dice que se incurrió en la prohibición de [r]eproducir actos suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión (num. 6, art. 9 y 237 del C.P.A.C.A.), pero las normas en cuestión son lo suficientemente distintas como para que esta situación no esté presente. Sin embargo, como se recordará, la nulidad declarada respecto de la norma inicial se basó en dos consideraciones: (1) el haberse modificado el régimen cambiario sin tenerse facultad para ello; y (2) el haberse establecido un requisito no previsto en la norma regulada. La primera es irrelevante en este caso, pero la segunda tiene pertinencia para el caso que nos ocupa. Uno de los argumentos de las entidades demandadas es que la norma regulada estableció la exención del impuesto sobre las ventas para los servicios que se presten en el exterior en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen sólo en el exterior por empresas sin actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento, por lo cual las entidades gubernamentales podían en sus reglamentos establecer requisitos para el acceso al beneficio tributario. Pero las dos normas reglamentadas contenían esa expresión:

Esta es la norma regulada por el artículo 6º del Decreto 2681 de 1999: ART. 481.-Bienes que conservan la calidad de exentos. Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos: (…) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22895 11 e) Modificado art 58 Ley 488/98. También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito