PGN - ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Diferencia con la acción de nulidad por inconstitucionalidad

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., marzo 29 de 2005. Alegato No. 31 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor RAFAEL OSTEAU DE LAFONT PIANETA.

Radicado: 200300488 01

Actor: JOSE DANIEL CASTRELLON PARDO

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano JOSE DANIEL CASTRELLON PARDO, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del decreto número 690 de marzo 19 de 2003, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 24 de la ley 795 de 2003”, expedido por el Presidente de la República suscrito por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y subsidiariamente de las expresiones destacadas en el acápite 1.2 del libelo demandatorio. 2 Estima que el decreto acusado es violatorio de los artículos 116, 152 literal a), 189 numeral 11 y 228 de la Constitución Política, y el artículo 24 de la ley 795 de 2003. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: 1.- Violación de los artículos 116 y 228 de la Carta Política en cuanto el decreto acusado se refiere a la figura del Defensor del Cliente a quien se le atribuye la resolución de conflictos entre el cliente y la respectiva entidad vigilada por la

Superintendencia Bancaria, relativos a sus productos y servicios, lo que implica que el defensor del cliente se encuentra investido de atribuciones jurisdiccionales, con lo cual se contraría el ordenamiento constitucional. Mal puede la ley y menos aún un decreto reglamentario atribuir a un particular de manera permanente funciones jurisdiccionales, al permitirle al Defensor del Cliente definir de manera particular y concreta las discusiones, litigios o controversias que surjan entre una entidad financiera y sus clientes. De otra parte, el Título Primero, capítulo décimo de la circular externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, numeral 10 señala el trámite que deben surtir las quejas ante la Superintendencia Bancaria, pero en ningún momento señala que esa entidad pueda resolver el asunto litigioso o aquél en el cual se originó la queja, sino que se insta a la entidad financiera para que de una respuesta en un término específico al cliente. 2.- Violación de la Constitución al reglamentar un derecho fundamental mediante decreto reglamentario.- 3 El decreto 690 de 2003 regula el derecho de petición de los usuarios del Sistema Financiero y establece como requisito que un cliente antes de ir a la Superintendencia Bancaria, debe someter su caso al Defensor del Cliente y señala términos para el suministro de la información diferentes a los establecidos en la Constitución y la ley, al reglamentar y limitar el ejercicio del derecho de petición ante la Superintendencia Bancaria, cuando ello no es posible por ley ordinaria y menos aún mediante decreto reglamentario. 3.- Violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

El decreto 690 de 2003 establece una serie de regulaciones y estipulaciones que van más allá del ámbito de la ley 795 de 2003, generando un régimen autónomo que supera el marco de la ley que pretende reglamentar y toma visos propios, genera obligaciones, derechos, funciones, procedimientos y términos no previstos en la ley, con lo cual se observa una clara extralimitación de funciones del Gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria está limitada al contenido de la ley. El decreto acusado establece funciones al defensor del cliente, adicionales a las establecidas en la propia ley. La norma reglamentaria señala que la atribución del defensor del cliente es de carácter general y que solamente estarán excluidos de su ámbito de acción los temas expresamente excluidos en la norma. En el parágrafo además se genera a favor del defensor del cliente una potestad sancionatoria que la ley nunca consagró a su favor y que implican administración de justicia y tasación de perjuicios lo cual supera ampliamente el contenido de un decreto reglamentario. El decreto reglamentario genera todo un trámite no previsto en la ley, al establecer términos y obligaciones que no tienen consagración legislativa, con lo cual 4 evidentemente el Gobierno se extralimitó en sus facultades. Así mismo, en el numeral 12 se señala una oportunidad para que la entidad financiera rectifique su situación con el cliente, lo cual no es de recibo porque tal solución podría intentarse en cualquier momento, incluso dentro de un eventual trámite judicial, en el cual cualquiera de las diligencias es escenario adecuado para llegar a un

acuerdo (ley 793 de 2003). El artículo además prevé el derecho a favor de la Superintendencia Bancaria de hacer públicas las decisiones del defensor del cliente que considere útiles para el logro de sus objetivos y funciones legales, lo cual no está previsto en la ley. Finalmente observa que el artículo 10° del decreto acusado incluye una serie de obligaciones a cargo de las entidades vigiladas no incluidas en la ley. Contestación de la demanda.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contestó la demanda, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora y como argumentos de defensa expresó los siguientes: 1.- La Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del artículo 24 de la ley 795 de 2003, y en sentencia C-1150 de 2003, declaró su exequibilidad salvo en la expresión que introducía el trámite ante el defensor del cliente como requisito de procedibilidad para exponer una queja ante la Superintendencia Bancaria; en el fallo se precisa el carácter particular del defensor del cliente nombrado y financiado por las entidades vigiladas; carece de facultades de inspección y vigilancia y por lo tanto no tiene competencia para imponer sanciones ni declarar responsabilidad administrativa; constituye una instancia mediadora al interior de 5 las entidades financieras, con miras a promover la solución ágil de las quejas presentadas por los usuarios ante la entidad, servir de instancia de autocomposición de conflictos, con lo cual no se elimina la competencia de la Superintendencia Bancaria. 2.- En cuanto a los cargos.- a.- Violación de los artículos 116 y 228 de la Carta, pues según su parecer por el

hecho de tener el defensor del cliente facultades para resolver quejas está investido de atribuciones jurisdiccionales, lo cual dista bastante de la realidad. La intención del Gobierno Nacional al reglamentar la figura, es plenamente coherente con lo fijado por el legislador al introducir la figura del defensor del cliente al ámbito de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y le señala como finalidad legítima la de promover la amigable composición de los conflictos entre la entidad vigilada y el consumidor financiero afectado. El accionante desconoce la diferencia entre las decisiones de los particulares y las propias de la autoridad judicial, el acto administrativo se acusa con fundamento en una interpretación que no corresponde al alcance de las atribuciones del defensor del cliente. b.- Violación del artículo 152 literal a) de la C.P., reglamentación de un derecho fundamental mediante decreto reglamentario, al respecto estima el demandado que la Corte Constitucional ha señalado que el trámite de ley estatutaria solo se requiere cuando el objeto de la misma es el desarrollo del núcleo esencial del derecho fundamental, lo cual no ocurre en el caso objeto de análisis. Por el contrario, el sentir del Gobierno Nacional es el de reglamentar la figura del 6 defensor del cliente, en los términos en que está consagrada la figura en la ley 795 de 2003, cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional excepto el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 4.3 del artículo 24 de la ley acusada, que no es objeto de reglamentación por el decreto acusado. c.- Violación del artículo 189 numeral 11 de la Carta, al respecto observa que el

ejercicio de la potestad reglamentaria consiste en completar la ley en los detalles instrumentales necesarios para su debida ejecución. 2.- La Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, propone nulidad por falta de competencia pues se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad y es a la Sala Plena a la que correspondía asumir el conocimiento, así mismo propone la excepción de indebida acumulación de acciones (nulidad por inconstitucionalidad y simple nulidad), utilizada por el actor. 3.- Excepción de cosa juzgada, en cuanto considera que los textos de las disposiciones sobre las cuales formula su reparo el demandante son, en su mayoría exactamente iguales a las que ya fueron objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-1150/03, en la cual se pronunció sobre la naturaleza y funciones a cargo del defensor del cliente y sobre la forma en que podría resultar afectado el derecho de petición: a.- El defensor del cliente no ejerce función pública; b.- Su función se restringe a ser vocero de los usuarios ante las entidades vigiladas y a la de conocer y resolver las quejas relacionadas con la prestación del servicio y sus decisiones son únicamente elementos de juicio para las entidades y para la Superintendencia Bancaria, sus decisiones no son vinculantes, no tiene facultades coercitivas y no se elimina la competencia de los organismos judiciales o administrativos. 7 Frente a los cargos estima que la ley 795 de 2003 preserva en esta materia los pilares fundamentales en los que se apoyó originariamente la institución del Defensor del Cliente, su independencia respecto de las instituciones financieras y

la prohibición de desempeñarse como administrador de la entidad en la que preste sus servicios; mantiene un régimen de responsabilidad disciplinaria y deja incólumes los otros tipos de responsabilidad. Así las cosas, concluye que las funciones asignadas al defensor del cliente, en nada sobrepasan los límites señalados en la ley, se trata de funciones administrativas destinadas a colaborar con la Superintendencia Bancaria en su objetivo de velar por la prestación del servicio y la protección del consumidor. El artículo 24 de la ley 795, ni el decreto 690 de 2003 regulan un elemento especial del derecho de petición, tampoco regulan dicho derecho fundamental. En relación con la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República, ella obedece a la necesidad de que la administración cuente con herramientas suficientes para la cumplida ejecución de las leyes. No existe en consecuencia ningún desfase en la forma como el Ejecutivo desarrolló la ley 795 de 2003 en lo relativo al Defensor del Cliente, quien de manera técnica, profesional y más expedita busca resolver las controversias relacionadas con la prestación del servicio; se limita a reproducir la ley, hace algunas precisiones que no modifican o alteran su alcance; precisa las finalidades de la figura, la gratuidad y objetividad del servicio. 8 Cuando el reglamento dispuso la suplencia en la Defensoría no modificó la previsión legal de la figura, desarrolló dichos preceptos con el propósito de garantizar que las entidades vigiladas contaran en todo momento con un defensor. La ley quiso que la figura del Defensor fuera proactiva y como vocero sugiere no solo una instancia eficaz que canalice las solicitudes de los clientes sino además la posibilidad de efectuar recomendaciones o propuestas. El Defensor del Cliente

conoce de las quejas con el propósito de resolverlas, más el decreto no le asigna facultades de establecer responsabilidades administrativas. Resulta imperativo que el reglamento se ocupe de establecer un término para emitir las decisiones que se adopten, el conocimiento y resolución de la controversia sólo puede hacerse eficaz y pertinente en la medida en que para ello se aplique el régimen normativo correspondiente, estipulaciones contractuales, costumbres comerciales y prácticas bancarias. Las obligaciones de las entidades vigiladas de colaborar con el defensor del cliente, informar sobre la existencia y funciones del mismo y trasladar las quejas, no son extrañas al régimen legal de la figura, se enmarcan en los propósitos de la defensoría y obedecen a las funciones de ésta. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad de algunos apartes del decreto 690 de marzo 19 de 2003, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 24 de la ley 795 de 2003”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público. 9 Previamente a estudiar el fondo del asunto, debe hacerse referencia a la nulidad propuesta por la Superintendencia Bancaria, las excepciones de indebida acumulación de acciones y de cosa juzgada. La Acción propuesta por el actor fue la de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., no como lo advierte la Superintendencia Bancaria, quien en calidad de tercero impugna la demanda con el objeto que se desestimen las pretensiones de la demanda. No se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad, porque si bien el

actor alega como disposiciones violadas algunos preceptos constitucionales, los decretos reglamentarios son pasibles de la acción de nulidad simple establecida en el artículo 84 del C.C.A., en cuanto el debate sobre su legalidad se presenta en relación con la ley que le sirvió de fundamento, en este caso, la ley 795 de 2003, como en efecto lo señala el mismo reglamento, al precisar que el decreto 690 “reglamenta parcialmente el artículo 24 de la ley 795 de 2003.” La Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo del 27 de noviembre de 1997, con ponencia del doctor Ernesto Rafael Ariza, señaló: ”De tal manera que el hecho de que los cargos de la demanda estén referidos solamente a la violación de normas constitucionales, no convierte la acción instaurada en la de nulidad por inconstitucionalidad, pues por ser los actos acusados, como ya se dijo, de índole eminentemente administrativa, su control le corresponde a la Sección, de acuerdo con el repartimiento de materias por especialidades a que se refiere el Acuerdo 39 de 1999 de la Sala Plena de la Corporación”. En otro fallo, la Sala Plena de la Corporación determinó: 10 “El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya

conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”. (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia S-612 del 23 de julio de 1996. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).” Con fundamento en estos lineamientos jurisprudenciales la nulidad propuesta por falta de competencia no resulta procedente, como tampoco la excepción de indebida acumulación de acciones, porque es competente para conocer de la acción de nulidad simple la Sección Primera del Consejo de Estado y no se trata de dos acciones distintas sino de una sola acción. La excepción de cosa juzgada, no es procedente porque ella sólo es predicable de un pronunciamiento hecho sobre la misma disposición y por la jurisdicción competente, en este caso la Contencioso Administrativa, luego no es posible que por el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional respecto de una norma legal, se afecte la decisión que deba adoptar la jurisdicción contenciosa respecto de una norma de carácter reglamentario. Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que se haya proferido decisión judicial de fondo y exista identidad de objeto y de causa, lo cual no se da en este caso. Sobre el fondo del asunto.-

El problema jurídico.- 11 Es competente el Gobierno Nacional para expedir el reglamento sobre el Defensor del Cliente y en caso afirmativo, al reglamentar la figura se le otorgaron facultades jurisdiccionales, con lo cual además se excedió la potestad reglamentaria? El decreto 690 de marzo 19 de 2003, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 24 de la ley 795 de 2003”, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 189 numeral 11 y 98 del Estatuto Orgánico del Sistema, modificado por el artículo 24 de la ley 795 de 2003. El debate se plantea respecto de las atribuciones del defensor del cliente en relación con las quejas que los usuarios del sistema Financiero presenten contra las entidades de éste y a la figura del suplente de dicho defensor por considerarlas violatorias del artículo 116 de la Carta, porque a juicio del actor al defensor del cliente se le asigna función jurisdiccional, con lo cual se excede de lo previsto en la ley 795 de 2003, al prever además el reglamento lo relativo al suplente del defensor del cliente. Para resolver el problema es menester precisar el alcance de las atribuciones del defensor del cliente en la ley y en el reglamento acusado y de otra parte, la figura del suplente del defensor del cliente para determinar si con su reglamentación, el ejecutivo excedió su facultad reglamentaria. El artículo 24 de la ley 795 de 2003, regula la figura del Defensor del Cliente en los

siguientes términos: "4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor. 4.1 (...) 4.2 Defensor del cliente. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán contar con un defensor del cliente, cuya función será la de 12 ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución, así como conocer y resolver las quejas de estos relativas a la prestación de los servicios. El defensor del cliente de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberá ser independiente de los organismos de administración de las mismas entidades y no podrá desempeñar en ellas función distinta a la aquí prevista. Dentro de los parámetros establecidos en este numeral el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general señalará las reglas a las cuales deberá sujetarse la actividad del defensor del cliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Corresponderá a la asamblea general de socios o de asociados de las instituciones vigiladas la designación del defensor del cliente. En la misma sesión en que sea designado deberá incluirse la información relativa a las apropiaciones previstas para el suministro de recursos humanos y técnicos destinados al desempeño de las funciones a él asignadas. En sentencia C-1150 de 2003, con ponencia del doctor Eduardo Montealegre Lynnet, que revisó la constitucionalidad del artículo 24 de la ley 795 de 2003, se dijo: “19. Como resumen, podemos afirmar lo siguiente: i) el defensor del cliente no cumple ningún tipo de función pública, ni administrativa, porque la ley no le confirió tal potestad. En efecto, la competencia que le fue atribuida no se

enmarca en ninguna de las figuras de delegación, desconcentración o descentralización por colaboración. El tenor literal de las normas aplicables muestra que su naturaleza es eminentemente privada, lo que se sigue de su origen y financiación y sobre todo de la definición legal de sus competencias. ii) Por lo anterior, sus funciones están restringidas a la vocería de los intereses de los usuarios de los servicios y a la resolución de quejas en interés particular a través de la mediación entre los usuarios y los representantes de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Las funciones del defensor del cliente no pueden entonces ser asimiladas o tenidas como funciones propias de control, inspección y vigilancia, o de control de gestión interna, disciplinario personal o institucional, o de cualquier 13 otro tipo de control semejante pues la ley no le ha otorgado tales competencias. iii) De otro lado, la expresión "resolver las quejas" se refiere a la capacidad del defensor de hacer recomendaciones, sugerencias o expresar su punto de vista sobre la prestación del servicio. Por lo tanto, tales pronunciamientos carecen en absoluto de fuerza vinculante tanto para la entidad vigilada, como para el ente de control. Ello explica que la Superintendencia Bancaria y la entidad vigilada no estén sometidas a las recomendaciones del Defensor y, en consecuencia, están en total libertad para decidir si aceptan o no sus sugerencias. iv) Como consecuencia lógica de esto, por tratarse de funciones, ámbitos de acción y competencias diferentes, la actuación del defensor del cliente no autoriza a la Superintendencia a pretermitir las etapas propias del procedimiento administrativo ante la presentación de una queja. Así, el

principio de legalidad que rige las actuaciones de la administración no sufre mengua o transformación alguna por la creación del defensor del cliente. v) Obviamente su ámbito de actuación se limita a los aspectos relacionados con la prestación del servicio en las entidades vigiladas, sin que pueda invadir órbitas que corresponden a la Superintendencia, a los entes de control o a la justicia. Por tal razón las informaciones que solicite el defensor del cliente sólo pueden estar relacionadas con el ejercicio estricto de su ámbito de actuación, es decir, referidas a quejas por la prestación del servicio y no a otros asuntos. vi) Finalmente, para la Corte es claro que el defensor del cliente no es coadministrador de la entidad ni coejecutor del gasto. Tampoco cuenta con facultades de nominación, nombramiento o contratación. En consecuencia, el defensor del cliente no puede reemplazar a la entidad vigilada, en la toma de decisiones que son del exclusivo ámbito de competencia de ésta. 20.- Conforme a todo lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad de los apartes acusados del numeral 4.2. y 4.4. del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tal y como fueron modificados por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003.” 14 Dentro de estos lineamientos legales y jurisprudenciales es claro que la figura del defensor del cliente no tiene ni cumple funciones jurisdiccionales, es un vocero, un mediador entre quienes prestan el servicio financiero y los usuarios del sistema, no reemplaza a la entidad vigilada, tampoco ejerce funciones de control y

vigilancia. Se trata de un ente de naturaleza privada contratado por la misma entidad financiera y con el objeto de hacer más ágil y eficaz el funcionamiento del servicio. Tampoco es de recibo el argumento del actor en el sentido que el decreto acusado regula un derecho fundamental, puesto que si bien es cierto el Gobierno Nacional establece un procedimiento para que el defensor del cliente pueda tramitar las quejas recibidas, en ningún momento puede entenderse que tal procedimiento constituya una reglamentación del derecho de petición, que tiene un carácter eminentemente administrativo y que para nada pretende suplir la actuación que deba surtirse ante la autoridad administrativa correspondiente de vigilancia y control, como lo es la superintendencia Bancaria. Como lo señaló la Honorable Corte Constitucional, el defensor del cliente no es una prolongación de la Superintendencia Bancaria, ni cumple funciones administrativas, no existe nexo entre la función que el defensor desempeña como mediador en algunos conflictos, y la función de inspección y vigilancia que le corresponde a la Superintendencia Bancaria. Al asignarse al defensor del cliente la facultad de resolver las quejas dentro de los términos fijados en el reglamento, no significa que se le otorguen facultades jurisdiccionales o administrativas, pues como ya se ha dicho por su naturaleza, se trata de un particular que tiene la función de servir de mediador y amigable componedor entre el usuario y la entidad financiera, sin que su ejercicio implique función jurisdiccional. 15 No excede el decreto parcialmente acusado, la potestad reglamentaria por el hecho de regular lo relativo al suplente del defensor del cliente, pues precisamente

la potestad reglamentaria tiene por objeto desarrollar la ley y permitir su cumplimiento. Como en efecto la ley no dijo nada sobre la forma de llenar la ausencia del defensor del cliente, el reglamento lo desarrolla para la cumplida ejecución de la ley. En estos términos al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, puesto que el Gobierno Nacional, expidió el acto acusado en ejercicio de su competencia, estima esta Agencia del Ministerio Público que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar y así solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-