PGN - ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE LA FUERZA PÚBLICA EN SERVICIO ACTIVO-El tiempo de servicio no puede ser superior al regido por las disposiciones vigentes/ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE LA FUERZA PÚBLICA EN SERVICIO ACTIVO-Gobierno nacional se extralimitó en sus funciones al desconocer los precisos límites y exigencias señaladas en la ley El Gobierno Nacional desbordó los límites fijados por la ley marco a que debió sujetarse, pues tal y como se desprende de lo preceptuado en el artículo arriba trascrito de la ley marco, esta norma establece que el tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro por parte del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de su derecho pensional un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes. Está demostrado que el acto acusado expedido por el Gobierno Nacional no se sujetó a las normas, objetivos y criterios fijados en la ley marco en que debió fundarse (Ley 923 de 2004) y que el Gobierno se extralimitó en sus funciones, al desconocer los precisos límites y exigencias señaladas en la ley a que debió sujetarse al aumentar los requisitos de tiempo de servicio exigidos para acceder a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo; por ende deberá declararse la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 100-2008

Bogotá, D.C., 3 de junio de 2008 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B"

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

No. REFERENCIA: 110010325000200700041 00

No. INTERNO: 0832-2007

ACTOR: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAPARRO

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

ASUNTO:NULIDAD PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO

4433 DE 2004. RÉGIMEN PENSIONAL Y DE ASIGNACIÓN DE RETIRO

DE LA FUERZA PÚBLICA

I. ANTECEDENTES

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1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAPARRO, en ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del C.C.A., incoa demanda ante el H.

Consejo de Estado, con el fin de obtener la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto No. 4433 del 31 de diciembre de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 1.2. HECHOS Refiere el libelo que el parágrafo acusado establece de manera irregular el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, pues fue confeccionado

exclusivamente para el personal del nivel ejecutivo en servicio activo de la Policía Nacional y no se podía legislar sobre este aspecto, por expresa prohibición del artículo 3.3.1 de la Ley 923 de 2004, ya que no se podía exigir un tiempo superior al exigido por las disposiciones vigentes a este personal, elevando el tiempo de servicio para tener derecho a la asignación de retiro. Arguyó que ante la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, debe acudirse a la normativa que regía la asignación de retiro para los suboficiales y agentes; y, toda vez que no existe otra norma que establezca los tiempos para acceder a la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, se deben aplicar los artículos 144 y 104 de los decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, de acuerdo con la categoría que ostente el miembro del citado nivel. 1.3. NORMAS VIOLADAS El accionante expuso el concepto de violación del artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.N. y artículo 3°, numeral 3.1 y artículo 3.9 de la Ley 923 de 2004. Reiteró los argumentos esgrimidos en los hechos de la demanda sobre la expedición irregular y desvío de poder. Precisó que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo no se les puede exigir como requisito, para el reconocimiento del derecho, un tiempo 3 de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa ley, según el artículo 3.3.1 de la Ley 923 de 2004. Añadió que el Gobierno Nacional violó esta norma al expedir el acto acusado, pues

no tuvo en cuenta el criterio del legislador quien ordenó no exigir un tiempo superior para acceder a la asignación de retiro al personal en servicio activo de la Fuerza Pública. Señaló que el artículo 3.9 de la Ley marco 923/04 establece un régimen de transición para quienes se encontraban en actividad al momento de entrar en vigor el Decreto 4433/04 y el Gobierno omitió ese régimen de transición. Añadió que se violó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.P. por violación de la reserva de la falta de competencia, pues está prohibido al Gobierno expedir normas de alcance prestacional, de asignación de retiro y pensión para los miembros de la Fuerza Pública. Reiteró que hay expedición irregular de la norma acusada porque no es de la órbita del Gobierno el modificar los tiempos de servicio para acceder a la citada asignación de retiro, aspecto que no puede ser modificado por ley ordinaria sino de manera exclusiva por una ley marco. (Fls. 22 al 34 del c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La apoderada de esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue dotado legalmente con sus propias instituciones, las cuales son distintas a las que rigen para oficiales y suboficiales y

porque la incorporación a la carrera del nivel administrativo no fue automática, sino que dependió de la voluntad de las personas que se sometieron a la misma. Indicó que de conformidad con el inciso 2° numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923

de 2004, los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo al momento de la expedición de esta norma, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones vigentes, con lo cual se le da plena aplicación en el parágrafo demandado, pues los requisitos allí establecidos corresponden a los 4 previstos en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, norma que se encontraba vigente al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004. Precisó que la posterior anulación del artículo 51 citado no puede afectar la validez de la Ley 923 de 2004, ni variar el hecho de que para el momento de su promulgación se requería haber cumplido 20 y 25 años y no 15 y 20 como lo pretende el actor. Señaló que la norma acusada no excedió los parámetros fijados por la ley marco, pues no estableció un requisito de tiempo de servicio superior al exigido por la normatividad vigente al momento de la expedición de dicha ley. (Fls. 144 a 154). 2.2. MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el decreto demandado fue proferido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, ajustándose en su totalidad a la ley marco. Agregó que, a la vigencia de esta ley, regía el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que también establecía los veinte años de servicio para acceder a la asignación de retiro. Señaló que el acto acusado no vulnera el artículo 220 de la Carta, por cuanto no está

privando a los miembros de la Fuerza Pública de las pensiones, pues sólo regula el modo de obtenerlas. Precisó que si bien se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, ya que la modificación del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública era materia reservada a la ley, esta falencia fue subsanada por la Ley 923 de 2004 que facultó al Gobierno para establecerlo. (Fls. 167 a 194). 2.3. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Esta entidad contestó la demanda de manera extemporánea. (vto. fl. 235).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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1. La controversia de fondo gira en torno a establecer si el Gobierno Nacional, a través del acto acusado, incurrió en expedición irregular y desviación de poder, al reglamentar los requisitos para acceder a la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo, por fuera de los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004. 1.1. Para analizar si el Gobierno –según la demanda-, desbordó los objetivos y criterios fijados en la ley marco, al aumentar el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de este personal, es necesario desbrozar las competencias legales al respecto. 1.2. El Decreto 4433 del 31 de diciembre de 1995, en el parágrafo 2° del artículo 25

(acusado), establece los requisitos y condiciones para tener derecho a la asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo, que a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, sea retirado con veinte

o más años de servicio. Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y

los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía 6 Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. (Subrayas y resaltado extra texto). 1.3. El accionante aduce que esta norma desbordó los objetivos y criterios de la ley marco, fijados en el artículo 3°, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004, porque en su

sentir, aumentó los tiempos de servicio para acceder a la asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo, en servicio activo. 1.4. El citado artículo 3° de la Ley 923 de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, estableció los elementos mínimos que debe tener en cuenta el Gobierno en la fijación de dicho régimen pensional. ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. 7 A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de

esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. (Subrayas extra texto). 1.5. Esta agencia fiscal considera que, en efecto, el Gobierno Nacional desbordó los límites fijados por la ley marco a que debió sujetarse, pues tal y como se desprende de lo preceptuado en el artículo arriba trascrito de la ley marco, esta norma establece que el tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro por parte del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de su derecho pensional un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes.

2. El acto acusado no podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta norma. En este sentido, la disposición vigente a esta fecha era el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995.

Empero, éste artículo fue anulado por el Consejo de Estado1, luego, las normas

vigentes eran las contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que establecían 15 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro. Los principales apartes del citado fallo señalan: En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco , entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal . 1 Sentencia del 14 de febrero de 2007. Expediente No. 1240 de 2004. C.P. Alberto Arango Mantilla. 8 En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse

un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima. (Subrayas extra texto).

3. En el asunto sub examine es evidente que el Gobierno Nacional, al reglamentar la Ley 923 de 2004, en relación con los requisitos exigidos para acceder a la asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo, excedió los objetivos y criterios y los elementos mínimos prefijados por la ley marco (arts. 2° y 3° Ley 923 de 2004). De tal suerte que el Gobierno no tiene una potestad ilimitada ni absoluta en la reglamentación de los parámetros fijados por el legislador. Por el contrario, su facultad reglamentaria de las leyes (num. 11 art. 189) la debe hacer sujetándose de manera estricta a lo determinado por el Congreso; o de otra manera, en la reglamentación de las leyes marco, el Gobierno sólo puede abordar los temas dentro de los parámetros que el legislador le haya fijado a través del establecimiento de las reglas y principios generales enmarcados en la ley cuadro y a estas debe atenerse de manera precisa. 3.1. Además, no previó un régimen de transición para este personal, tal y como lo

exige el numeral 3.9 del artículo 3° de la Ley marco 923 de 2004, como elemento mínimo a tener en cuenta; y, que según esta exigencia legal, dicho régimen de transición debe mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la ley para acceder a la asignación de retiro para el personal en servicio activo de la Fuerza Pública. 9

4. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-432 de 20042, explicitó entre otras cosas, las reglas básicas a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública con base

en la ley marco respectiva:

13. Conforme a lo expuesto en los fundamentos 3 a 12 de esta providencia, es claro que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco , las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública (C.P. art. 150, num. 19, lit. e).

De igual manera, es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial (C.P. arts 217 y 218), incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de dicha tipología legal. Ahora bien, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva por expreso mandato constitucional, impide que las materias propias de una ley marcocomo la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de

los miembros de la fuerza pública - puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República (C.P. art. 150, num. 10). (…)

23. Por consiguiente, la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marcoestablezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley.

En este orden de ideas, la regulación que fije el Congreso de la República debe ser de una densidad mayor a la generalmente se exige en tratándose de otras materias susceptibles de ser regladas mediante ley marco, y en atención a dicha amplitud, es que resulta indiscutible que el campo para la reglamentación del Presidente se reduce proporcionalmente. Surge entonces una pregunta obvia: ¿Qué se entiende por elementos básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional?, o en otras palabras, ¿cuáles son las materias que necesariamente deben estar reguladas en la ley marco que fije el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, 2 Sentencia C-432 de 2004, del 6 de mayo de 2004. Exp. D-4882. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

10 al amparo de lo previsto en los artículos 48, 53, 150 (num. 19, lit. e), 215, 217 y 218 del Texto Superior? Básicamente, la ley marco debe precisar el contenido especia l o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas. Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc. (Subrayas extra texto).

5. En tales condiciones, está demostrado que el acto acusado expedido por el Gobierno Nacional no se sujetó a las normas, objetivos y criterios fijados en la ley marco en que debió fundarse (Ley 923 de 2004) y que el Gobierno se extralimitó en sus funciones, al desconocer los precisos límites y exigencias señaladas en la ley a que debió sujetarse al aumentar los requisitos de tiempo de servicio exigidos para acceder a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía

Nacional, en servicio activo; por ende deberá declararse la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. CONCLUSIÓN Consecuencialmente, esta Agencia del Ministerio Público, con base en las anteriores consideraciones, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, DECRETAR LA NULIDAD DE LA NORMA

ACUSADA.

De los Señores Consejeros. Cordialmente, 11

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

consejodeestado2@procuraduria.gov.co