PGN - ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Resolución 747 del 27 de octubre de 2014

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Resolución 747 del 27 de octubre de 2014, el pliego de condiciones y de los estudios y documentos previos que sustenten la licitación pública no. 008 de 2014, adelantada por la procuraduría general de la nación DECLARATORIA DE NULIDAD-Actos administrativos de contenido general Sobre este punto, se debe recordar que la regla general es que el medio de control de nulidad o simple nulidad, se ejerza en contra de actos administrativos cuyo contenido es general… DECLARATORIA DE NULIDAD-Causales Por lo anterior se tiene que los actos administrativos generales podrán ser declarados nulos cuando estos hayan sido expedidos con (i) infracción a las normas en que deberían fundarse, o (ii) sin competencia, o (iii) en forma irregular, o (iv) con desconocimiento de derecho de audiencia y defensa, o (v) mediante falsa motivación, o (vi) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. LICITACIÓN PÚBLICA-Naturaleza del acto que la convoca según la jurisprudencia del Consejo de Estado Así mismo, de acuerdo a lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto que convoca a licitación pública no puede confundirse como un acto contractual propiamente dicho y ser sujeto de las condiciones del medio de control de controversias contractuales, pues sus efectos justamente se producen previo a la recepción de ofertas, evaluación de las mismas y adjudicación del contrato.

Expediente: 11001-03-26-000-2014-00194-00 (52923)

Medio de Control: Simple Nulidad

Concepto Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 081/ 2021

Bogotá, D.C., 26 de agosto de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente doctor ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: 11001-03-26-000-2014-00194-00 (52923)

Medio de Control: Simple Nulidad Actor: Marcela Patricia Suarez Egas Acto Administrativo: Resolución 747 del 27 de octubre de 2014 expedida por la

Procuraduría General de la Nación Trámite: Concepto Ministerio Público El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La demandante en su escrito, invocando el medio de control de simple nulidad demanda la legalidad de la Resolución 747 del 27 de octubre de 2014, el pliego de condiciones y de los estudios y documentos previos que sustenten la licitación pública No. 008 de 2014, adelantada por la Procuraduría General de la Nación. La señora Suarez Egas, en su calidad de accionante sustenta sus cargos de la siguiente manera, según ella la Resolución aludida anteriormente y los

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Concepto Ministerio Público documentos que la conforman fueron expedidos en flagrante violación del principio de economía, materializado en el principio de planeación de la función contractual, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. La accionante expone en su escrito de demanda, así como en la adición de la misma, que la Procuraduría General de la Nación adelantó el proceso contractual sin satisfacer las exigencias legales que se le imponen a un proceso contractual como el que se venía adelantando en 2014. Es así como reproduce los mismos argumentos que expusiera anteriormente el Ministerio Público en el incidente de impacto fiscal que interpuso en contra de la sentencia C-101 de 2013 proferida por la Honorable Corte Constitucional. En este punto se requiere recordar que, en dicha sentencia, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo182 del Decreto Ley 262 de 2000, por resultar violatorio del artículo 280 de la Constitución Política, así mismo le ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial. Proferida la decisión de la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación en el marco de sus competencias, instauro incidente de impacto fiscal, aduciendo que la entidad no contaba con los recursos necesarios para poder adelantar el concurso de méritos y administrar la carrera judicial de aquellos que lograran acceder a ella. Así mismo, sustento que el termino de seis meses, conferido por la Corte Constitucional, era un término de imposible

cumplimiento, pues la entidad se veía en la necesidad de reforzar su estructura interna para poder garantizar el correcto ejercicio del concurso de méritos y posteriormente el agotamiento de la lista de elegibles, la posesión de los ganadores y la inscripción de ellos en la carrera administrativa de la entidad. Finalmente, la demandante haciendo uso de los mismos argumentos expuestos por la Procuraduría General de la Nación en su incidente de impacto fiscal, afirma que el concurso de méritos que adelantó la entidad no cumplía con los principios que regulan la contratación estatal.

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Concepto Ministerio Público 1.2. Contestación. La Procuraduría General de la Nación dio respuesta en término, en donde solicita se rechacen la totalidad de pretensiones de la demanda al considerar que si bien la entidad presentó un incidente de impacto fiscal en contra de la sentencia de la Corte Constitucional, este fue retirado posteriormente por la entidad, pues por gestiones adelantadas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se logró conseguir los recursos necesarios para la vigencia 2014 que le permitiera a la Procuraduría adelantar el concurso de méritos de conformidad con lo ordenado por el Alto Tribunal. Así mismo, considera que los intereses de la demandante son de carácter laboral, discute que esta persiga en efecto la nulidad de la Resolución y con

ello la contratación del encargado de diseñar, desarrollar e implementar el concurso de méritos de procuradores judiciales, sino por el contrario la implementación de las listas de elegibles que al final materializan el concurso de méritos y termina generando las consecuencias laborales al interior de la entidad. 1.3. Excepciones previas. El 23 de octubre de 2020, el despacho del Consejero Ponente por medio de Auto, determinó declarar probada la excepción previa de “inepta demanda” presentada por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en relación a las pretensiones de la demanda de solicitar la nulidad de la Resolución No. 40 de 20 de enero de 2015 y la Resolución No. 918 de 5 de diciembre de 2014. Por lo anterior, se entiende que la pretensión existente en el proceso, es la solicitud de nulidad de la Resolución 747 del 27 de octubre de 2014, el pliego de condiciones y de los estudios y documentos previos que lo componen.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

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Medio de Control: Simple Nulidad Concepto Ministerio Público Consiste en determinar, si la Resolución 747 de 2014 expedida por la Procuraduría General de la Nación y sus documentos complementarios, se

realizó violando los principios de la contratación estatal, principalmente el de economía y planeación establecidos en la Ley 80 de 1993. Para dar respuesta al problema jurídico planteado a continuación se desarrollarán los siguientes temas: i) la declaratoria de nulidad de actos generales y el ii) estudio del caso en concreto. 2.2. Declaratoria de nulidad de actos administrativos generales Sobre este punto, se debe recordar que la regla general es que el medio de control de nulidad o simple nulidad, se ejerza en contra de actos administrativos cuyo contenido es general. Sobre lo anterior y en aras de dar mayor claridad se tiene el tenor literal del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro (…)” Por lo anterior se tiene que los actos administrativos generales podrán ser declarados nulos cuando estos hayan sido expedidos con (i) infracción a las normas en que deberían fundarse, o (ii) sin competencia, o (iii) en forma irregular, o (iv) con desconocimiento de derecho de audiencia y defensa, o (v)

mediante falsa motivación, o (vi) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

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Medio de Control: Simple Nulidad Concepto Ministerio Público Así mismo, de acuerdo a lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto que convoca a licitación pública no puede confundirse como un acto contractual propiamente dicho y ser sujeto de las condiciones del medio de control de controversias contractuales, pues sus efectos justamente se producen previo a la recepción de ofertas, evaluación de las mismas y adjudicación del contrato. 2.3. Caso Concreto De acuerdo con lo establecido por la demandante en su escrito de demanda y en la adición que hizo de la misma, considera que la Resolución 747 de 2014 debe ser declarada nula, por presunta falsa motivación, pues su argumento central gira en torno al choque argumentativo en el que incurrió la Procuraduría General de la Nación cuando presentó el incidente de impacto fiscal en contra de la sentencia C-101 de 2013 y el expuesto en el cuerpo de la aludida

Resolución. En primer lugar, la demandante encuentra razón cuando manifiesta que las argumentaciones jurídicas y fácticas son disimiles en los dos documentos a los que alude, pues si bien la Procuraduría General de la Nación por medio del incidente de impacto fiscal pretendió disuadir o difuminar los efectos de la

sentencia de constitucionalidad en el tiempo, entendiendo que si bien la obligación existía esta no se podía saldar en seis meses, posteriormente en la resolución que acá se demanda, afirma contar con todos los elementos necesarios para adelantar el concurso de méritos de los procuradores judiciales a cabalidad. Ahora bien, la demandante se equivoca al concluir que esas posiciones contrarias violan la integralidad del acto administrativo, pues no le presta atención a los argumentos que se expusieron en la misma resolución y posteriormente los planteó la apoderada del demandado en su escrito de contestación. Para entender en mejor medida lo que ocurrió entre la sentencia de la Corte

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Medio de Control: Simple Nulidad Concepto Ministerio Público Constitucional y la Resolución 747 de 2014, se debe comprender el término de vigencia fiscal, como aquel que delimita el espacio temporal con el que cuenta toda entidad pública en Colombia para invertir y gastar los recursos que anualmente el Presupuesto General de la Nación le asigna a cada entidad.

Por lo anterior encuentra razón los argumentos del demandando cuando dice que la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, ponía en un aprieto fiscal y técnico a la Procuraduría General de la Nación, pues el Presupuesto General de la Nación para el año 2013, aprobado por el Congreso de la República en el

último semestre del 2012, no le asignó a la Procuraduría General de la Nación los recursos necesarios para implementar y llevar a cabo el concurso de méritos que la Corte Constitucional le demandada a la entidad, el cual debía surtirse en un término de seis meses (agosto de 2013). Por lo anterior, la Procuraduría General de la Nación, so pena de quedar en desacato, presentó incidente de impacto fiscal, en donde se le expuso esta situación a la Corte Constitucional, informándole que la entidad no contaba con los recursos necesarios para adelantar el concurso de méritos durante la vigencia 2013. Posteriormente, y de acuerdo a lo establecido por el demandado, se adelantaron todas las gestiones necesarias ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que se le asignaran los recursos necesarios para cumplir con la orden dada por la Corte Constitucional. Estas actuaciones surtieron su cometido, a tal punto que para la vigencia 2014 la Procuraduría General de la Nación recibió los dineros suficientes para garantizar la implementación del concurso de méritos y la administración de los funcionarios que entraban a hacer parte de la carrera administrativa de la entidad. Para demostrar lo anterior, la apoderada del demandando adjunto a su contestación de la demanda copias de los Certificados de Disponibilidad Presupuestal números 329614 del 12 de diciembre de 2014 por valor de $670.216.127. y 9014 del 12 de diciembre de 2014 por valor de $3.797.891.386, dando fe que la entidad contaba con los recursos suficientes para planear, ejecutar y culminar el

proceso de contratación del operador que se iba a encargar de diseñar e implementar el concurso de méritos, así como del agotamiento de lista de

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Concepto Ministerio Público elegibles y la posterior inscripción de los servidores en la carrera administrativa que obtuvieran calificación favorable luego de su periodo de prueba. Por lo anterior, este representante del Ministerio Público, debe realizar las siguientes:

III. CONCLUSIONES El Ministerio Público considera que los argumentos expuestos por la demandante carecen de razón y justificación, que la Resolución 747 de 2014 se expidió en pleno cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos, por los motivos anteriormente expuestos.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador 1º Delegado Ante el Consejo de Estado

Proyectó: Pablo Andrés Corredor Gómez.

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