PGN - ACCION DE TUTELA - Funcionario plasma su criterio jurídico sobre su finalidad y objeto de la m

FALLO DE TUTELA-Ajustado a los criterios que la rigen Se encuentra que el fallo emitido por el funcionario no se advierte sesgado, caprichoso o malintencionado; por el contrario, se muestra razonable y ajustado a los criterios que rigen la procedencia de la acción de tutela. PREVARICATO POR ACCION-No se configura Dentro de este contexto, sin corresponderle a esta instancia un examen de acierto sino apenas de legalidad sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el fallo se encuentra lejos de ser ubicado en el injusto de prevaricato por acción, por cuanto para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en el comportamiento se requiere del Magistrado una actuación manifiestamente contraria a derecho. No cabe duda, entonces, que el delito indicado nada tiene que ver con el acierto o desacierto de una decisión pues frente a la eventual discrepancia interpretativa que pueda surgir en un debate jurídico y probatorio no es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho, cuando la providencia encuentra fundamentos en un determinado criterio o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, situación que afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia que en forma precisa habilitan al operador judicial para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance. ACCION DE TUTELA-Funcionario plasma su criterio jurídico sobre su finalidad y objeto de la misma Es de advertir que el funcionario plasmó su criterio jurídico sobre la finalidad de la acción de tutela, motivando el objeto de la acción de tutela, como es el de garantizar a las personas derechos fundamentales, cuando por circunstancias específicas y a falta de

otros medios no encuentren protección a la vulneración de los mismos, como claramente lo indica el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 CONSTITUCION POLITICA-Ciudadanos del común no están facultados para reformarla Se concluye que, los ciudadanos no están facultados para modificar las reglas propias de competencia señaladas en la constitución y la ley como efectivamente ocurrió con el señor denunciante, cuando instauró una acción de tutela para reformar un artículo de la constitución, como Representante Legal de la citada Corporación, y cuando sus pretensiones fueron rechazadas denunció por prevaricato al funcionario que resolvió. ACCION DE TUTELA-Procedencia Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la procedencia de la acción de tutela está determinada por la citada reglamentación, en cuanto a que su aplicación será procedente siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial al que pueda acudirse cuando resulten vulnerados los derechos fundamentales, o cuando se utilice un medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución Política, entonces queda claro la atipicidad de la conducta atribuida al funcionario por prevaricato por acción especialmente cuando el artículo 413del Código Penal señala: 1 SERVIDOR PUBLICO-No incurrió en el delito de prevaricato por acción Conforme a la norma analizada, se tiene entonces que el implicado no incurrió en el delito de prevaricato por acción, luego es importante reiterar que la decisión de fecha 28 de

septiembre del 2006, obedeció a la convicción jurídica y al criterio imperativo que le asiste al funcionario en su condición de Magistrado sustanciador. INJURIA Y CALUMNIA-Significado y bien jurídico que se protege Es necesario manifestar que la injuria es aquella expresión que lesiona la dignidad de una persona, perjudicando su reputación o atentando contra su propia estima; puede constituir en la atribución de unos hechos, o en formular juicios de valor sobre ella, es una conducta subjetiva y circunstancial en la que hay que atender más que el significado de las palabras, la intención de ellas y la situación de lugar y tiempo en que lo hace. Mientras que el delito de calumnia, tiene su esencia en que se acusa a una persona del quebrantamiento de una norma, a sabiendas de que tal acusación es falsa. En este sentido, se puede decir que el bien jurídico que se protege con estos tipos penales es el honor de las personas. Bogotá, D.C., 18 de febrero de 2011 Concepto No. 005-1IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigación y Acusación

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad

REFERENCIA:Rad. 2009

Contra: Jaime Moreno García

Magistrado Sección Segunda del Consejo de Estado Solicitud de Inhibitorio JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, en mi condición de representante del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, concurro a su Despacho a fin de solicitar se profiera resolución inhibitoria a favor del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, con fundamento en las siguientes consideraciones.

HECHOS

2 José Rafael Cañón Alfonso instauró denuncia penal contra el doctor JAIME MORENO GARCÍA, Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por incurrir presuntamente en el delito de prevaricato por acción al decidir un recurso de reposición interpuesto contra la acción de tutela radicada bajo el No. No. 2006-1751, decisión que a juicio del denunciante es contraria a la ley, pues no se tuvieron en cuenta sus pretensiones. Inconforme con lo anterior, el demandante, a través de otra acción de tutela recurre el acto cuestionado, manifestando que sus derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso fueron vulnerados por el doctor JAIME MORENO GARCÍA, acción que también fue rechazada por improcedente. En el fallo que resolvió el mencionado recurso, los Magistrados ponentes que decidieron compulsaron copias al Consejo Seccional de la Judicatura, por considerar que el escrito presentado por el accionante contenía agravios e improperios contra las partes intervinientes, hecho que al parecer del denunciante se tipifica en los delitos de injuria y calumnia consagrados en los artículos 220 y 221 del Código Penal. De esta manera el quejoso declara, primero que la acción prevaricadora del doctor Jaime Moreno García, Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consiste en haber resuelto un recurso de reposición que no le correspondía por competencia y que además rechazó por improcedente; y segundo que los actos injuriosos y calumniadores en los que incurrió el doctor Moreno García residen en el criterio que tuvo con los demás Magistrados sobre la formulación del escrito de

acción de tutela lo que ocasionó la compulsa de copias al Consejo Seccional de la Judicatura. Inconforme con lo enunciado, el señor José Rafael Cañón Alfonso pretende atribuir las conductas contempladas en los artículos 413, 220, y 221 del Código Penal Colombiano al doctor JAIME MORENO GARCÍA, argumentando que sus escritos nunca fueron groseros, ni desobligantes contra el Magistrado, y que por el contrario la decisión que resolvió la compulsa de copias si lo fue, pues su intención sólo fue reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. ANTECEDENTES PROCESALES Conforme a lo anterior, se tiene que la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes asignó el conocimiento de las diligencias, el 13 de diciembre de 2006, al representante investigador Luis Carlos Restrepo, y por esta razón se asume como última fecha de apertura de investigación previa en contra 3 del doctor Jaime Moreno García la del 16 de mayo del 2007, fecha en que el Representante Investigador avocó las diligencias1. Con ocasión de los hechos anteriormente relatados, se allegan a la actuación, entre otras pruebas las siguientes: 1.-Denuncia de fecha 20 de octubre de 2006, suscrita por el señor José Rafael Cañón Alfonso, contra el doctor al doctor Jaime Moreno García por el delito de prevaricato por acción, por haber resuelto el recurso de reposición en el trámite de acción de tutela del 28 de septiembre del 20062.

2. Providencia del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de la cual se rechaza por improcedente el recurso

de reposición instaurado por el señor José Rafael Cañón Alfonso3. 3.- Diligencia de ampliación y ratificación de denuncia que rinde el señor José Rafael Cañón Alfonso, el 22 de agosto del 2007, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la que señala el denunciante4: “… En vista de lo anterior y teniendo en cuenta que yo JOSÉ RAFAEL CAÑÓN ALFONSO, jamás y nunca insulte, ni ofendí , ni emplee términos desobligantes en contra del magistrado JAIME MORENO GARCÍA, procedí de inmediato a interponer un recurso de queja contra la providencia dictada al amparo de mis derechos constitucionales fundamentales a la igualdad material de trato en la aplicación de la ley y demás normas jurídicas de carácter general, debido proceso, doble instancia y acceso a la administración de justicia, y allí nuevamente encontré en el Magistrado JAIME MORENO GARCÍA, un actuar contrario a la constitución y a las leyes y hostil hacia el suscrito JOSÉ RAFAEL CAÑÓN ALFONSO, pues el recurso de queja interpuesto y del cual compulse copia conjunta ante el Presidente del Consejo de Estado debía ser asumido y tramitado por la Sección que seguía en turno a la Sección Segunda del Consejo de Estado, que para este caso y por un acuerdo interno del Consejo de Estado fue apartada y excluida del conocimiento y tramitación de las acciones de tutela) por tanto el recurso de queja correspondía su tramitación a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por cuanto las decisiones atacadas habían dictadas y

proferidas por el propio Magistrado Jaime Moreno García, como resultado de esto el Magistrado JAIME MORENO GARCÍA en un acto prevaricador dictó una nueva providencia en la cual el mismo se negaba a conocer y dar trámite al recurso de queja, debido a lo anterior fue que yo formulé la presente queja y denuncia ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes…” 1 Folio 45 Cuaderno Original 2 Folio 1 Cuaderno original 3 Folio 17 Cuaderno principal 4 Folio 11 4 4.-Providencia del 01 de marzo del 2007, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de la cual se rechaza acción de tutela instaurada por el señor José Rafael Cañón Alfonso contra la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta violación entre otros a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 5.- Informe No. 013 del 23 de febrero del 2008 que desarrolla la labor judicial encomendada por el Representante investigador asignado a las diligencias adjuntando a la misma copia de la inspección judicial realizada al Consejo de Estado al radicado No. 11001031500020060073 700. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La presunta acción prevaricadora del doctor Jaime Moreno García en las presentes diligencias la constituye el fallo de fecha 28 de septiembre del 2006 por medio del cual resolvió un recurso de reposición instaurado por el señor José Rafael Cañón Alfonso, en el trámite de acción de tutela radicado bajo el No. 20061751, en virtud del cual se negaron las pretensiones del actor por

improcedentes, constituyendo esto para el denunciante en el presente caso la configuración del delito de prevaricato por acción, articulo 413 del Código Penal . Bajo estos presupuestos corresponde, en esencia, a esta Delegada estudiar con la documentación allegada a las diligencias, si la realidad de los hechos ocurridos le interesa al Derecho Penal, si son objetivamente típicos y si merecen el ejercicio de la acción punitiva del Estado. Lo anterior significa que, al margen de cualquier análisis que merezca la interpretación dada por el denunciante, primero conviene ubicarse en el concepto de prevaricato, desentrañando en esencia que sólo conviene predicar objetivamente conducta de esta naturaleza cuando se advierta que la decisión judicial es ostensiblemente contraria a la ley, es decir que sin mayor dificultad se exhiba la ausencia de fundamento fáctico o jurídico en que se soportó la contradicción entre lo decidido y lo debido, es decir, ésta debe ser manifiesta, protuberante, pues cuando se trata de una valoración distinta de ello no se configura la acción prevaricadora. 5 Al analizarse lo cuestionado, frente a la apreciación que hizo el doctor Jaime Moreno García, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se observa que se haya hecho una valoración sesgada o caprichosa o mal intencionada; por el contrario, ella se muestra razonable y acorde a la interpretación del estatuto procedimental estimada en el presente caso; un ejemplo de las razones que tuvo el funcionario para decidir en el asunto

cuestionado es: Providencia del 28 de septiembre de 2006 “…El representante de la Unión Temporal el Diamante, señor José Rafael Cañón Alfonso, interpone recurso de queja contra el auto del 08 de agosto de 2006, por medio del cual se rechazó la solicitud de tutela y solicita petición de insistencia para la inmediata tramitación y decisión del recurso en mención.

Para resolver se considera: El artículo 4 del decreto 306 de 1992 “por medio del cual se reglamentó el decreto 2591 de 1991 “ordena para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas en el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sea contrario a dicho decreto.

Lo anterior indica que no es permitido aplicar a cualquier disposición del Código citado al trámite de la tutela cuando éste no la contemple, pues la remisión únicamente puede hacerse a los principios generales y su aplicación sólo será posible en la medida en que no sean contrarios a lo dispuesto en el decreto 2591 de 1991. Para el caso en concreto se observa que el recurso interpuesto no sólo requiere de cierta formalidad y técnica, sino que se necesita un grado de conocimientos jurídicos para su interposición, que en modo alguno se compadece con los principios de informalidad y celeridad propios de la acción de tutela. Es más, si se permitiera la posibilidad de que el recurso interpuesto, no contemplado en el Decreto 2591, proceda en el trámite de tutela, habría que aplicarlo tal cual como se encuentra en el estatuto

procesal civil o en su defecto, acomodarlo a los principios de celeridad e informalidad propios de esta acción . Si se opta por la primera, se acabaría violando y desconociendo las directrices del trámite de tutela consagradas en el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991. Y si se elige la segunda deberían implementarse tantas modificaciones al recurso interpuesto que se terminaría inventando uno nuevo, labor propia del legislador. En conclusión el decreto 2591 de 1991, consagró en sus artículos 7,8,9,17,26,31,33, entre otros diferentes figuras jurídicas tendientes a garantizar un debido proceso; de ahí que al juez de tutela , no le es permitido remitirse al estatuto procesal civil cuando lo desee y para lo que quiera , ya que 6 podría contrariar lo establecido en el referido Decreto, como sucedería en el caso si se accediera a conocer de un recurso que no está previsto en el trámite de la acción de tutela ….” Al analizar lo anterior, se encuentra que el fallo emitido por el funcionario no se advierte sesgado, caprichoso o malintencionado; por el contrario, se muestra razonable y ajustado a los criterios que rigen la procedencia de la acción de tutela. Dentro de este contexto, sin corresponderle a esta instancia un examen de acierto sino apenas de legalidad sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el fallo se encuentra lejos de ser ubicado en el injusto de prevaricato por acción, por cuanto para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en el comportamiento se requiere del Magistrado una actuación manifiestamente contraria a derecho.

No cabe duda, entonces, que el delito indicado nada tiene que ver con el acierto o desacierto de una decisión pues frente a la eventual discrepancia interpretativa que pueda surgir en un debate jurídico y probatorio no es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho, cuando la providencia encuentra fundamentos en un determinado criterio o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, situación que afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia que en forma precisa habilitan al operador judicial para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance. Al llegar a este punto, es de advertir que el funcionario plasmó su criterio jurídico sobre la finalidad de la acción de tutela, motivando el objeto de la acción de tutela, como es el de garantizar a las personas derechos fundamentales, cuando por circunstancias específicas y a falta de otros medios no encuentren protección a la vulneración de los mismos, como claramente lo indica el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: “…La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la existencia de dichos medios será apreciada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...” Al respecto la Corte Constitucional ha reiterado: “ Tiene pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintos esenciales ( los de mayor relevancia para efectos de considerar el tema que ahora se dilucida) los de subsidiaridad y la

inmediatez; el primero por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción cuando el 7 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial , a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86 Inc.3 Constitución Política ); el segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. En otros términos, la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce…”. De lo dicho se concluye que, los ciudadanos no están facultados para modificar las reglas propias de competencia señaladas en la constitución y la ley como efectivamente ocurrió con el señor José Rafael Cañón Alfonso, cuando instauró una acción de tutela para reformar un artículo de la constitución, como Representante Legal de la citada Corporación, y cuando sus pretensiones fueron rechazadas denunció por prevaricato al funcionario que resolvió. Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la procedencia de la acción de tutela está determinada por la citada reglamentación, en cuanto a que su

aplicación será procedente siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial al que pueda acudirse cuando resulten vulnerados los derechos fundamentales, o cuando se utilice un medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución Política, entonces queda claro la atipicidad de la conducta atribuida al funcionario por prevaricato por acción especialmente cuando el artículo 413del Código Penal señala: Artículo 413 Código Penal : Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Conforme a la norma analizada, se tiene entonces que el doctor JAIME MORENO GARCÍA no incurrió en el delito de prevaricato por acción, luego es importante reiterar que la decisión de fecha de fecha 28 de septiembre del 2006, 8 obedeció a la convicción jurídica y al criterio imperativo que le asiste al funcionario en su condición de Magistrado sustanciador. Por otra parte, en lo que tiene que ver con los delitos de injuria y calumnia imputados al doctor JAIME MORENO GARCÍA, en calidad de Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tampoco podríamos predicar que se

ajuste a la normatividad citada en razón a lo siguiente: Artículo 220 del Código Penal: Injuria. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas incurrirá en prisión de uno a tres años y multa de (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 221: Calumnia. El que impute falsamente a otro una conducta típica incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales Al respecto, es necesario manifestar que la injuria es aquella expresión que lesiona la dignidad de una persona, perjudicando su reputación o atentando contra su propia estima; puede constituir en la atribución de unos hechos, o en formular juicios de valor sobre ella, es una conducta subjetiva y circunstancial en la que hay que atender más que el significado de las palabras, la intención de ellas y la situación de lugar y tiempo en que lo hace. Mientras que el delito de calumnia, tiene su esencia en que se acusa a una persona del quebrantamiento de una norma, a sabiendas de que tal acusación es falsa. En este sentido, se puede decir que el bien jurídico que se protege con estos tipos penales es el honor de las personas. En este caso, al analizar las decisiones cuestionadas queda plenamente establecido que en ningún momento el funcionario ha hecho imputaciones deshonrosas contra el señor José Rafael Cañón Alfonso, tampoco se encuentra que se haya menoscabado la integridad del accionante ya que la acción constitutiva de la misma es imputar hechos falsos, como formular juicios de valor

que han de tener la fuerza suficiente para lesionar, dañar, herir o perjudicar la honra y el crédito de la persona contra quien se dirija la acción. Circunstancia que no se aprecia en el asunto en cuestión, pues la compulsación de copias ordenada por los Magistrados de la Sección Segunda, obedeció a un criterio jurídico sobre la 9 forma y la ética que debe tenerse para la presentación de los escritos que planteen un conflicto ante las instancias correspondientes. De lo anterior se puede colegir sin lugar a dudas que, en el acto administrativo pronunciado por los Magistrados de fecha 01 de marzo del 2007, no existe contenido ofensivo o clara intención de atacar el honor del señor José Rafael Cañón Alfonso, por el contrario quedó determinado en las diligencias que al no estar de acuerdo con la forma en la que el actor instauró la acción de tutela los Magistrados resolvieron compulsar copias de su escrito a la instancia correspondiente, en este caso el Consejo Seccional de la Judicatura, para que sea está la que valore si el denunciante incurrió o no en alguna falta disciplinaria, De igual forma reposa en el expediente que el doctor JAIME MORENO GARCIA salvó su voto en la decisión aludida. Ahora, como quiera que la responsabilidad en materia penal está sujeta a su adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que se deriven de la transgresión de las normas, en el presente caso no se cumple este imperativo legal, pues el criterio del razonamiento de la prueba no arroja conclusión distinta que frente al prevaricato por acción y los delitos de injuria y calumnia, estos no se llevaron a cabo, pues no aparecen los elementos subjetivos ni objetivos

necesarios para su configuración. PETICIÓN De acuerdo con el análisis anterior, esta Delegada del Ministerio Público respetuosamente solicita, según lo dispuesto en el artículo 327 de la ley 600 de 2000 RESOLUCIÓN INHIBITORIA a favor del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal

JGV/IRMM

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