PGN - ACCION DE TUTELA - No procede contra decisiones proferidas por autoridades judiciales

ACCIÓN DE TUTELA-Para protección a derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por ser vulnerados en sentencia ACCIÓN DE TUTELA-Requisitos generales para su procedencia ACCIÓN DE TUTELA-No procede contra decisiones proferidas por autoridades judiciales ACCIÓN DE TUTELA-Procedibilidad de esta contra providencias judiciales en actuaciones de hecho por vulneraciones de derechos fundamentales, según sentencia de la Corte Constitucional ACCIÓN DE TUTELA-Requisitos generales de procedibilidad de esta En lo que se refiere a la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, a juicio de esta Delegada, en el sub lite se tienen acreditados los mismos. En efecto, se encuentra acreditado que el presente proceso tiene relevancia Constitucional, pues la acción pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, que presuntamente fueron vulnerados por la sentencia de única instancia del 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. DEMANDA-Se debe negar pretensiones de nulidad electoral en esta DEMANDANTE-Se deben tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados a esta parte la indebida valoración de la prueba fundamental en la resolución del fondo del litigio, en este caso, de la resolución 5024 de 2019 y su adicional 5368 de 2019, debidamente incorporadas al expediente, admitidas, enunciadas y valoradas como pruebas en la sentencia objeto de reproche, constituye una violación de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo anterior, comoquiera que estas tienen

incidencia en el sentido de fallo. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, conclusión: De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se deben tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados a la parte actora y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia 049 de 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para que en un plazo razonable se profiera nueva decisión, en la que se subsanen las irregularidades que originaron la presente acción de tutela.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 10 de noviembre de 2021 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 21 - 155

Acción: Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2021-07166-00

Actor: Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó

Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Honorable señor Consejero: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en la acción de tutela de la referencia, que se encuentra en

conocimiento del Consejo de Estado, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de tutela, el Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó instauró demanda solicitando la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Para ello solicitó: “(…) DEJAR SIN EFECTOS la sentencia N° 049 de fecha 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, M.P. Mirtha Abadí Serna. (…) ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ que, dentro del plazo prudencial estimado por el Juez Constitucional, expida una nueva sentencia, valorando las cédulas de ciudadanía que fueron excluidas del censo electoral del municipio de Tadó, Departamento del Chocó, contenidas en la resolución N° 5368 de 2019 y su anexo, expedida por el Consejo Nacional Electoral, que el juez electoral de única instancia dijo que iba a confrontar para resolver el cargo de 2 11001-03-15-000-2021-07166-00

5aCdeE/JADV/Ab E-2021-630988 trashumancia electoral, pero no lo hizo, teniendo en cuenta las consideraciones o lineamientos de rigor (…) PREVENIR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la presente acción de tutela, atendiendo la reincidencia por un hecho nuevo en la afectación de mis derechos fundamentales dentro del proceso electoral con radicación 27001-23-31-000-2021-00001-00 (acumulados con radicación 2700123-31-000-2021-00001-00 y con radicación 27001-23-31-000-2021-00003-00) (…)”. Fundamentos fácticos El Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó alegó que el 13 de enero de 2020, presentó demanda de nulidad electoral contra la elección del alcalde del municipio de Tadó (Chocó), periodo 2020-2023, radicada con el expediente 27001-23-31-000-2021-00001-00, posteriormente acumulada con el expediente 27001-23-31-000-2021-00003-00. Sostuvo que del contenido de las resoluciones de trashumancia y sus antecedentes administrativos, en especial las resoluciones 5024 de 2019 y 5368 de 2019, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, disponibles públicamente en las páginas web del Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y enviadas por el Consejo Nacional Electoral mediante correo de 3 de diciembre de 2020, reenviado en la misma fecha a los correos electrónicos del Despacho de la Magistrada Mirtha Abadía Serna, a la Secretaría del Tribunal y a los sujetos procesales, se observan 43 votos irregulares por trashumancia, que cambian el resultado electoral de la elección de alcalde del municipio de Tadó (Chocó), período 2020-2023. Adujo que surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Chocó, en única instancia, mediante sentencia 022 de 26 de febrero de 2021, notificada en la misma fecha, negó las pretensiones de la demanda, pues

consideró que “(…) no obra copia de los formularios E-24 correspondiente a las mesas en las cuales sufragaron las personas que incurrieron en trashumancia, ya que esta prueba no fue aportada al proceso ni solicitada por las partes (…) Por tal razón, ante la carencia de este medio probatorio, resulta imposible calcular la incidencia en el resultado de los votos de las personas trashumantes y, consecuentemente, se deberá negar las pretensiones de la demanda”. Sostuvo que una vez notificada la providencia, esa Procuraduría Judicial advirtió la configuración de un defecto fáctico, por falta de valoración del medio de prueba relacionado con el formulario E-24, situación que fue corregida por la Sección Primera del Consejo de Estado que, mediante sentencia de tutela de 8 de abril de 2021, expedida dentro del expediente radicado 11001-03-15-000-2021-00918-00, resolvió: “AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó (…) DEJAR sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el interior del medio de control de nulidad electoral con radicado número 27001-23-31-000-2020-00001-00 3 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab E-2021-630988 y, como consecuencia de ello, se ordena a la referida corporación judicial que, dentro del término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que valore el medio de prueba relacionado con el formulario E-24”.

Afirmó que nuevamente, mediante sentencia 049 de 29 de abril de 2021, notificada en la misma fecha, el Tribunal Administrativo del Chocó negó por segunda vez las pretensiones de la demanda electoral e incurrió en un nuevo defecto fáctico, ante la falta de valoración de los 41 trashumantes que votaron en la elección de alcalde, período 2020-2023, conforme al listado contenido en la resolución 5368 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se adicionó la Resolución 5024 de 18 de septiembre de 20191, y los respectivos formularios E-11 (Registro de votantes), pues “el Tribunal afirmó iba a confrontar, pero no lo hizo, omisión que tiene una incidencia directa en la decisión del fondo del asunto”. Por último, manifestó que si el Tribunal hubiera valorado en su totalidad las cédulas cuya inscripción fueron dejadas sin efecto del censo electoral del municipio de Tadó (Chocó), por parte del Consejo Nacional Electoral, mediante resoluciones 5024 y 5368 de 2019, habría llegado a la conclusión de la existencia de 43 votos irregulares por trashumancia, irregularidades suficientes para alterar el resultado electoral entre el candidato que resultó electo con 2.186, y quien ocupó el segundo lugar con 2.178. Concepto de la violación Violación de los derechos al debido proceso y al acceso de la administración de justicia. El demandante consideró que el Tribunal Administrativo del Chocó, con la expedición de la sentencia 49 de 29 de abril de 2021 “(…) volvió a afectar mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración

de justicia, al realizar una interpretación contra legem e incurrir en un defecto fáctico por valoración defectuosa de las pruebas (…) debido a la falta de valoración de las 41 cédulas de ciudadanía que fueron excluidas del censo electoral del municipio de Tadó, Departamento del Chocó, según la resolución N° 5368 de 2019 y su respectivo anexo, expedida por el Consejo Nacional Electoral (…)”. Al desarrollar el concepto de violación, la Procuraduría 186 Judicial I Administrativa de Quibdó, en primer lugar, sostuvo que en el caso concreto se acreditaban las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela al agotarse la vía procesal, dentro de proceso de nulidad electoral que originó los hechos. Además, indicó que la tutela se presentó 1 "Por medio del cual se adoptan decisiones en relación con la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, en los Municipios de Alto Baudó, Atrato, Bagadó, Bojayá, El Cantón de San Pablo, Carmen del Darién, Cértegui, Condoto, El Carmen de Atrato, El Litoral del San Juan, lstmina, Juradó, Lloró, Medio Baudó, Medio San Juan, Nóvita, Nuquí, Río Iro, Río Quito, Riosucio, Sipí, Tadó y Unión Panamericana, Departamento del Chocó, para las elecciones de autoridades locales de 27 de octubre del año 2019". 4 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab

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dentro de un plazo razonable, considerando que la nueva sentencia que originó la afectación de sus derechos fundamentales se notificó el 29 de abril de 2021. Además, insistió en que el Tribunal Administrativo del Chocó, a pesar de que tomó como pruebas las resoluciones 5024 y 5368 de 2019, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, al valorarlas sólo verificó el contenido de las cédulas excluidas del censo electoral del municipio de Tadó en la resolución 5024 de 2019 (2 cédulas dadas de baja por trashumancia), dejando de hacerlo frente a la resolución 5368 de 2019 (41 cédulas dadas de baja por trashumancia), lo cual constituye un cercenamiento de la prueba, que configura un error de hecho y falso juicio de identidad. Informe de magistrada Mirtha Abadía Serna del Tribunal Administrativo del Chocó La magistrada Mirtha Abadía Serna, del Tribunal Administrativo del Chocó, solicitó negar el amparo judicial en razón a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, aduciendo que la acción resulta abiertamente improcedente al dirigirse contra una providencia judicial, en la cual no se observó una vía de hecho. Además, advirtió que las decisiones de los jueces están revestidas de las presunciones de legalidad, veracidad y acierto y que quien pretenda desvirtuarlas deberá arrimar al expediente las pruebas que demuestren que se ha actuado mediante vías de hecho y/o desconocimiento del precedente judicial, lo que no ha acontecido en este caso. Igualmente, sostuvo que la providencia censurada fue proferida luego de

un análisis minucioso de las pruebas arrimadas al proceso y que en un cuadro de verificación plasmó la mesa que registra la votación, cédula del sufragante y la comparó con las resoluciones proferidas por el Consejo Nacional Electoral, con el fin de determinar si a los titulares de dichos documentos les fue cancelada la inscripción. A su juicio, lo que se evidencia es un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el Tribunal, lo cual, no puede ser una razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la competencia del juez natural, la autonomía propia del juez y entender la tutela como una instancia adicional.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico Le compete a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir la Sentencia 49 de 29 de abril de 2021, vulneró los derechos fundamentales del accionante e incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración probatoria de las resoluciones 5024 y 5368 de 2019. 5 11001-03-15-000-2021-07166-00

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Al recaer el objeto del presente proceso sobre una sentencia judicial, de conformidad con la jurisprudencia constitucional se deberá determinar si en el caso concreto se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia la acción de tutela, así como los requisitos especiales exigidos para su procedencia frente a decisiones judiciales. Análisis Jurídico Tratándose del ejercicio de la acción de tutela contra providencias

judiciales, la jurisprudencia de constitucional ha explicado que, por regla general, esta no procede contra decisiones proferidas por autoridades judiciales2. No obstante, pese a la importancia que revisten principios como la seguridad jurídica, la cosa juzgada Constitucional y la autonomía e independencia judicial, la Corte Constitucional constituyó excepcionalmente la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, cuando se relacione con “actuaciones de hecho” que impliquen una grave vulneración de los derechos fundamentales. Posteriormente, la jurisprudencia constitucional conocería el proceder arbitrario por la calificación jurídica de “vía de hecho”3, y por último, la Corte abandonó la noción anterior, e introdujo la de “criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico4. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela En lo que se refiere a la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, a juicio de esta Delegada, en el sub lite se tienen acreditados los mismos. En efecto, se encuentra acreditado que el presente proceso tiene relevancia Constitucional, pues la acción pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, que presuntamente fueron vulnerado por la sentencia de única instancia del 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Por otro lado, la acción se ejerció en forma inmediata como quiera que sentencia se profirió el 29 de abril de 2021 y la presente acción se radicó

en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el 21 de octubre del año 2021. En lo que se refiere al requisito de subsidiariedad, a juicio de esta Procuraduría Delegada resulta satisfecho, sin que pueda alegarse la posibilidad de ejercer otro medio de defensa. En efecto, en una oportunidad anterior, el Ministerio Público consideró que para que la existencia de otro medio de defensa alternativo desplace a 2 T-074 de 2018: “(…) por regla general, la acción de tutela no procede contra decisiones proferidas por autoridades jurisdiccionales, dada la necesidad de preservar la eficacia de los principios de autonomía e independencia judicial, así como las reglas de seguridad jurídica y cosa juzgada que caracterizan a la Administración de Justicia. (…)”. 3 T-079 de 1993. 4 T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999. 6 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab E-2021-630988 la tutela como medio de protección los derechos fundamentales, la protección que ofrece debe ser oportuna y eficaz5. A juicio de esta Delegada, el recurso extraordinario de revisión no resulta eficaz ni oportuno para la protección de los derechos fundamentales invocados en la acción. Por un lado, debe recordarse que el objeto del recurso extraordinario de revisión (…) no constituye una tercera instancia, razón por la cual no es admisible en él la continuación del debate probatorio, sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse a las precisas causales señaladas

taxativamente por la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo. (…)6. De lo anterior, las causales previstas para la procedencia del recurso extraordinario de revisión son taxativas. Por consiguiente, la interpretación de las causales debe ser restrictiva, no pudiendo efectuarse “(…) cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, o sobre la valoración probatoria que efectuó (…)7. Así, sobre la causal prevista en el numeral 1º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha estimado que deben reunir los siguientes presupuestos: (…) El documento que sirve de sustento a la causal de revisión debe cumplir tres presupuestos: i) debe tratarse de una prueba documental encontrada o recobrada con posterioridad a la sentencia, ii) de haberse aportado al proceso ordinario, hubiera sido determinante en la decisión que se pretende revocar, y ii) no fue posible aportarla al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria (…)8. En el caso concreto, el debate no recae sobre una prueba “encontrada o recobrada” con posterioridad a la sentencia; por el contrario, la violación a los derechos fundamentales invocados se predica de la indebida valoración probatoria de las resoluciones 5024 y 5368 de 2019, aportadas por el demandante al proceso primigenio y tenidas como pruebas por parte del juzgador: “se confrontará con el contenido de las Resoluciones 5368, 6826, 5024, 6057,

6400 y 6468 de 2019 (anexas con el formato visible folio 613 cuaderno No. 3 – medio magnético, aportado por el demandante) (…)”9. 5 T-291 de 2014: “(…) Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros aspectos: ‘(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales’. Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz para la defensa de los derechos presuntamente conculcados”. 6 Consejo de Estado, Sentencia de 13 de marzo de 1997, Rad.: 3712. 7 Consejo de Estado, Sentencia de 5 de mayo de 2020. 8 Ibídem. 9 Tribunal Administrativo del Chocó. Sentencia 49 de 29 de abril de 2021. 7 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab

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Entonces, contrario a lo que se pueda perseguir con el recurso extraordinario de revisión, la presente acción de tutela busca, como último fin, remediar una deficiencia cometida en el proceso de nulidad electoral, constitutiva de una presunta vulneración de derechos fundamentales. En caso de que la Sala estime que resulta procedente el recurso extraordinario de revisión, a juicio del Ministerio Público este no sería eficaz para evitar un perjuicio irremediable, pues su resolución puede

dilatar la obtención de una decisión de fondo dentro del proceso electoral que originó la acción de tutela. Ello, con el riesgo de que una sentencia de fondo, que corrija el defecto denunciado en la acción de tutela, se profiera después de transcurrido el periodo Constitucional previsto en el artículo 314 de la Constitución Política, correspondiente al Alcalde del municipio del Tadó (Chocó), oportunidad en la cual la declaratoria de nulidad de las elecciones del referido municipio para el periodo 2020-2023, carecería de objeto. Por último, el ministerio público considera que se encuentran acreditados los demás requisitos de procedencia generales de la tutela, pues, se identificó la sentencia de 29 de abril de 2021 como el hecho que generó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; al igual que se acreditó que la irregularidad procesal denunciada en la acción de tutela fue determinante en el sentido del fallo, asunto sobre el cual se profundizará al examinar los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela. La acreditación de los requisitos de procedibilidad especiales de la acción de tutela. Por otro lado, la acción de tutela elevó como cargos contra la sentencia impugnada “vía de hecho o causal de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso (resolución N° 5368 de 2019 y su anexo, expedida por el Consejo Nacional Electoral)”. Como se explicó anteriormente, la jurisprudencia constitucional dejó de emplear el calificativo de “vías de

hecho” con relación a la procedibilidad de la tutela frente a decisiones judiciales, reemplazándolo por el término “causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. En el caso de los requisitos especiales, esta Delegada, estima pertinente referirse en el caso concreto al defecto fáctico. Sobre el defecto fáctico, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “(…) El defecto fáctico como causal de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión porque dejó 8 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab E-2021-630988 de valorar una prueba o no la valora dentro de los cauces racionales y/o denegó la práctica de alguna sin justificación. Para una mejor compresión de este defecto la jurisprudencia constitucional ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber: (i) Defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos. (ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada. (…)”10. Especialmente, sobre el defecto fáctico por indebida valoración probatoria,

la Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber11: “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley12”13. Así mismo, con relación a la configuración del defecto fáctico por la valoración defectuosa del material probatorio, la alta corporación ha señalado14 que cuando se alega la valoración defectuosa de los medios de prueba que sustentan determinada hipótesis fáctica, debe demostrarse que el funcionario judicial adoptó la decisión, desconociendo de forma evidente y manifiesta la evidencia probatoria. Es decir, se debe acreditar que la decisión se apartó radicalmente de los hechos probados, resolviendo de manera arbitraria el asunto jurídico debatido15. Así, ha sostenido que la valoración defectuosa se presenta cuando i) la autoridad judicial adopta una decisión desconociendo las reglas de la sana crítica, es decir, que las pruebas no fueron apreciadas bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional, ii) realiza una valoración por completo equivocada o contraevidente, iii) fundamenta la decisión en pruebas que por disposición de la ley no son demostrativas del hecho objeto de discusión, iv) valora las pruebas desconociendo las reglas previstas en la

Constitución y la ley, v) la decisión presenta notorias incongruencias entre los hechos probados y lo resuelto, vi) decide el caso con fundamento en pruebas ilícitas y, finalmente vii) le resta o le da un alcance a las pruebas no previsto en la ley16. 10 Corte Constitucional sentencia del 18 de julio de 2017, T-459 de 2017. 11 T-084 de 2017 12 T-458 de 2007 13 T-147 de 2020. 14 T-074 de 2018. 15 Sentencia T-302 de 2003, reiterada en las Sentencias SU-195 de 2012, SU-566 de 2015 y SU-537 de 2017. 16 Sentencias T-388 de 2006, SU-946 de 2014 y SU-537 de 2017. 9 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab

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Descendiendo al caso concreto, a criterio de esta Delegada, al expedir la Sentencia 49 de 29 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de las resoluciones 5024 y 5368 de 2019, pruebas que eran determinantes en el sentido del fallo. Al respecto, se precisa que, en la sentencia de nulidad electoral impugnada, para desestimar el cargo de nulidad por trashumancia, se consideró lo siguiente: “En el presente caso el actor destaca que en la zona 99 de la división política electoral de Tadó, corregimientos Playa de Oro, El Tabor, Guarato, Mumbu y la

Esperanza o Tadocito, sufragaron las personas que incurrieron en trashumancia. Así las cosas, el análisis de esta censura se concretará en el siguiente cuadro que contiene la información aportada por los demandantes, consistente en: i) la zona, ii) el puesto, iii) la mesa que registra la votación, iv) el número de cédula del sufragante y el nombre de su titular. Esta información se confrontará con el contenido de las Resoluciones 5368, 6826, 5024, 6057, 6400 y 6468 de 2019 (anexas con el formato visible folio 613 cuaderno No. 3 – medio magnético, aportado por el demandante), determinando si al titular de dicho documento le fue cancelada su inscripción, para luego determinar si sufragó o no de conformidad con el formulario E – 11 aportado. De este examen se podrá concluir si el cargo prospera, cuando se demuestre que efectivamente su inscripción fue cancelada y aun así, participó en los comicios electorales. No prosperará en el evento que la inscripción no hubiese sido cancelada y la verificación de su voto se hará simplemente con el propósito de establecer su participación en los comicios (…) 10 11001-03-15-000-2021-07166-00 5aCdeE/JADV/Ab

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Como se demuestra del estudio del cuadro informativo que antecede, en los cuales se hizo el análisis de los 251 casos planteados por el demandante, respecto de los cuales se alegó que eran votos irregulares, se verifica que tan solo 2 ciudadanos a los cuales el Consejo Nacional Electoral había cancelado la inscripción de su cédula que los inhabilitaba para ejercer el derecho al voto en las elecciones del 27 de octubre de 2019 en el municipio de Tadó, efectivamente votaron. En este caso, no era necesario desvirtuar la presunción de residencia de las personas que aluden los demandantes como sufragantes trashumantes, en tanto su censura radicó en la exclusión que hizo las Resoluciones 5368, 6826, 5024, 6057, 6400 y 6468 de 2019 de cédulas inscritas para sufragar en el Departamento del Chocó, entre ellos el municipio de Tadó. Estos actos administrativos gozan de presunción de legalidad y, en esa medida, bastó la confrontación para examinar si tales cédulas se encontraban enlistadas y, por ende, autorizadas para sufragar o no en el municipio”. Sin embargo, como bien lo adujo el Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó, el Tribunal Administrativo vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia al valorar la prueba documental (resolución 5368 de 2019, mediante la cual se adicionó la resolución 5024 de 2019). Lo anterior, teniendo en cuenta que las cédulas relacionadas por el demandante y cuya inscripción se dejó sin efecto en el censo del municipio

de Tadó, Departamento del Chocó, mediante resolución 5368 de 2019 y archivo anexo17, expedida por el Consejo Nacional Electoral, son las siguientes:

NÚMERO DE

ORDEN EN EL

MUNICIPI PUESTO DE RESOLUCION ANÁLISIS DEL

CÉDULA NOMBRES O VOTACION CNE TRIBUNAL18 17 https://www.cne.gov.co/decisiones-trashumancia/category/101-choco. Consultado el 09/11/2021. 18 En el análisis del Tribunal, según la transcripción de la sentencia 49 de 29 de abril de 2021, en todos los casos relacionados con la resolución 5368 de 2019, el Tribunal señaló que la inscripción no había sido cancelada. 14 11001-03-15-000-2021-07166-00

5aCdeE/JADV/Ab E-2021-630988 107638088 ZONA 99 PUESTO 13 52

TADO 4 ELVIDA ARCE RESTREPO MESA 001 5368 107638535 WILLIAM ALBERTO MOSQUERA ZONA 99 PUESTO 13 56

TADO 4 MOSQUERA MESA 001 5368

ZONA 99 PUESTO 13 11

TADO 25001695 MARIA EMILIANA BUENAÑO CASTILLO MESA 001 5368

ZONA 99 PUESTO 13 23

TADO 30235458 ELY YOHANA PEREA MACHADO MESA 001 5368

ZONA 99 PUESTO 13 17

TADO 26398092 DORIS MARIA MATURANA MACHADO MESA 001 5368 112885072 ZONA 99 PUESTO 21 24

TADO 5 TEREZA EVELIA PEREZ GARCIA MESA 001 5368

ZONA 99 PUESTO 21 4

TADO 11900555 LUIS ANTONIO MENA MOSQUERA MESA 001 5368 107682414 ZONA 99 PUESTO 03 22

TADO 8 YONNY VALENCIA VELASQUEZ MESA 002 5368 109353590 ZONA 99 PUESTO 13 5

TADO 4 MARIA EULALIA MOSQUERA RENTERIA MESA 002 5368 100706120 ZONA 99 PUESTO 13 43

TADO 1 YIN