PGN - ACCION DE TUTELA - Procedencia contra providencias judiciales dictadas en el trámite de tutela

Bogotá, 31 de marzo de 2006 Concepto No. 026 / 2006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera – Sala de Conjueces C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz

E. S. D.

Ref.: Radicación No. 11001-03-15-000-2005-01355-00

Actor: Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A. y otros Asunto: Acción de Tutela Accionado: Consejo de Estado –Sección QuintaEn mi condición de Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, y por expresa designación del señor Procurador General de la Nación como agente especial, intervengo en el trámite de este proceso constitucional, y en tal virtud, presento el concepto que se expresa en los

1 siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. El día 23 de noviembre de 2005, las sociedades Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A., Explotaciones Condor S. A. –En liquidacióny South American Gula Oil Co –Sagoc en liquidación-, por medio de apoderado judicial, formularon una acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Sección Quinta del Consejo de Estado –Sala de Conjueces-, que profirió sentencia de tutela el 3 de noviembre de 2005 en el proceso de Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB contra la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Pretenden los demandantes que se conceda el amparo tutelar como mecanismo transitorio, con el fin de garantizar el derecho fundamental al

debido proceso –que se dijo vulnerado-, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, para que se suspenda la ejecución de la sentencia proferida por la Sala de Conjueces el 3 de noviembre de 2005, hasta tanto se resuelva la instancia de revisión de ese fallo de tutela por la Corte Constitucional. 2 La causa petendi se basó en el hecho que las salas de conjueces que pronunciaron los fallos de primera y segunda instancia en el proceso radicado con el 11001-03-15-000-2004-0751-01, fueron indebidamente conformadas, pues los conjueces designados y actuantes no pertenecían a las Secciones Cuarta ni Quinta del Consejo de Estado, sino que lo eran de las Secciones Segunda, Primera, Tercera y Cuarta, según lo prevenías el Acuerdo No. 55 de 2003 del propio Consejo de Estado.

2. Luego de conformada la Sala de Conjueces de la Sección Primera del

Consejo de Estado, con los Doctores Guillermo Vargas Ayala, Manuel Santiago Urueta Ayola, Cesar Jaime Gómez Jiménez y Ernesto Rafael Ariza Muñoz, el conjuez ponente profirió el auto del 8 de marzo de 2006, por medio del cual admitió la demanda a trámite, ordenó las notificaciones de rigor, decretó las pruebas que consideró necesarias y negó la solicitud de medida provisional de los efectos del fallo.

II. CONSIDERACIONES

1. En primer término, importa destacar la procedencia del mecanismo constitucional en el caso planteado, pues si bien se trata de un 3 instrumento dirigido contra una especial providencia judicial –como lo es la sentencia de tutela proferida en segunda instancia por una sala de

conjueces del Consejo de Estado-, fue formulada como mecanismo transitorio, con el fin de lograr la suspensión transitoria de los efectos de la sentencia. Tal y como lo recuerdan los accionantes, la propia Corte Constitucional ha entendido que la acción de tutela procede contra providencias judiciales dictadas en el trámite de acciones de tutela (sentencia T-699 del 6 de diciembre de 1996). Incluso, el máximo juez constitucional, en sentencia de unificación SU1219 del 21 de noviembre de 2001, así lo reconoció en Sala Plena, en tanto insistió en la falibilidad de los jueces de tutela, incluso por desconocimiento de los derechos fundamentales, para unos precisos casos, mientras no se hubiere surtido la revisión de la Corte Constitucional, toda vez que una violación de derechos fundamentales en el curso de la tutela podría producir graves daños, que se detendrían luego de varios meses con la revisión. Sin embargo este trámite toma su tiempo, y es menester interpretar las normas en el sentido útil y práctico, por lo cual, el entendimiento es que en casos como el aquí propuesto procede el camino del amparo de tutela, máxime cuando se formuló como mecanismo transitorio. 4

2. De una revisión de autos, particularmente aquellos objeto de impugnación, se desprenden los siguientes hechos acreditados: A) El conocimiento de la acción de tutela en contra del fallo proferido por el Consejo de Estado en acción popular el 9 de diciembre de 2003, en primera instancia, correspondió a la Sección Cuarta del propio

Consejo de Estado. B) Ante el impedimento aceptado de los magistrados de la

Sección Cuarta, fue necesario acudir al expediente del sorteo de conjueces. Una vez reconstituida la Sección Cuarta, para el asunto concreto, dicha Sala tramitó la acción de tutela y profirió sentencia el 27 de octubre de 2004. C) Impugnada la providencia, su conocimiento le correspondía a la Sección Quinta del Consejo de Estado. D) Ante el impedimento aceptado de los magistrados de la Sección Quinta para conocer de la segunda instancia de la acción de tutela, hubo necesidad de sortear conjueces. Se elegieron a los doctores Jairo Parra Quijano, Ignacio Castilla Castilla y Guillermo López Guerra, quienes se declararon impedidos; de igual modo Carlos Betancur Jaramillo también se declaró impedido. 5 Finalmente, se sortearon y aceptaron como conjueces, los doctores Jesús María Carrillo Ballesteros, William Namen Vargas, Alejandro Vélez Múnera y Orlando Gabriel Abello Noguera, quienes decidieron la impugnación, por medio de sentencia calendada el 3 de noviembre de 2005. E) Tal y como ha sido tradición en el Consejo de Estado, cada una de las secciones que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo, eligen a sus conjueces y así lo han venido haciendo. En efecto, se puede observar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de oficio No. 146 del 25 de febrero de 2005, le envió a la Secretaria General del Consejo de Estado el listado de conjueces para el año 2005. De igual manera, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sala del 17 de febrero de 2005, eligió a sus conjueces y mediante oficio

2005-057 del 22 de febrero de 2005 remitió a la Secretaría General del Consejo de Estado el listado correspondiente. F) El Dr. Alejandro Vélez Múnera fue nombrado como conjuez de la Sección Primera; el Dr. Jesús María Carrillo y el Dr. William Namen fueron designados como conjueces de la Sección Tercera; el Dr. Orlando Gabriel Abello fue nombrado como conjuez de la Sección Cuarta. G) Ninguno de los conjueces que profirieron el fallo de segundo grado en la acción de tutela de la referencia es conjuez de la Sección Quinta, que era la célula competente para resolver este asunto en segunda 6 instancia. Incluso, el Dr. Orlando Gabriel Abello Martinez-Aparicio es conjuez de la Sección Cuarta, sección que en sala de conjueces profirió el fallo de primera instancia en la acción de tutela.

3. Vistos los anteriores supuestos fácticos, procede el esbozo de los argumentos jurídicos que, en criterio del Ministerio Público, deben ser tenidos en cuenta por el juez de tutela para el fallo correspondiente: A) La competencia, entendida como el conjunto de procesos asignados al conocimiento del juez, impone que la ley determine los asuntos asignados, en los que éste podrá actuar y decidir válidamente. En el régimen jurídico colombiano, las disposiciones constitucionales y legales han fijado clara y expresamente el marco de actuación de los jueces de las diferentes jurisdicciones, y han establecido ante quien se surtirán las acciones de tutela.

B) Para que el juez pueda conocer un preciso asunto y pronunciarse legítimamente sobre él, o lo que es lo mismo, para que

pueda administrar justicia en forma legal y válida en un particular litigio, requiere que el ordenamiento jurídico lo habilite para tal efecto. 7 Si ello no ocurre, es decir si el juez no tiene esa habilitación legal, sus actuaciones estarán viciadas de una nulidad. C) Atenta contra la estructura y organización judicial, y desconoce los derechos fundamentales de los miembros de la colectividad, que todos los jueces conozcan y decidan de toda clase de controversias (penales, laborales, civiles, contencioso administrativas). Por esa misma razón, y en aras de una garantía frente a los ciudadanos, se impuso de antaño una jerarquía entre autoridades. Proceder por fuera de ese marco conducirá a un desbordamiento de la función jurisdiccional, que tendrá unas consecuencias tanto de índole personal (penal y disciplinaria) para quien actuó por fuera del orden, como también para la actuación procesal así llevada a cabo (nulidad del trámite procesal). D) Para corregir situaciones como las anotadas, el propio régimen legal determinó como una causal de nulidad procesal, de carácter insaneable, la actuación por juez que carezca de competencia (art. 140 C.P.C., aplicable al asunto de tutela por virtud del artículo, artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y artículo 4° del Decreto 306 de 1992) E) El numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, que estableció las reglas para el reparto de la acción de tutela, dispuso que las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo de Estado serán repartidas a la misma Corporación y se resolverán “por la Sala de

Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el 8 reglamento del propio Consejo de Estado (art. 4° Decreto 1382/2000) F) Por su parte, el Acuerdo No. 55 del 5 de agosto de 2003, que reformó el Reglamento del Consejo de Estado, en materia de distribución de negocios entre las secciones, diseñó un nuevo sistema para el reparto de las acciones de tutela de que conocería la Corporación. Por un lado, se asignó un porcentaje de conocimiento de acciones de tutela diferente para algunas de las Secciones, y, por el otro, en su artículo segundo, estableció el régimen de conocimiento para las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Consejo de Estado. Allí se precisó que las demandas de tutela serán repartidas a la Sección que le siguiere en orden a aquella en que tuvo su origen la actuación, teniendo en cuenta las secciones que conocen ese tipo de acciones. Respecto de las demandas de tutela contra las providencias de la Sala Plena del Consejo de Estado, según el literal b) del artículo segundo, conocerá y decidirá la Sala de Sección a la que pertenezca el magistrado a quien corresponda el reparto, teniendo en cuenta las secciones que conocen de las acciones de tutela. G) Como se observa, las acciones de tutela contra las providencias del Consejo de Estado deben ser conocidas y resueltas por las Secciones de esa máxima Corporación, de conformidad con las reglas anteriores. 9 H) El artículo 99 del Código Contencioso Administrativo dispone que los conjueces llenarán las faltas de los consejeros de Estado por razón

de impedimentos o recusación y dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena o en las Secciones. Allí mismo se dispuso que la elección y sorteo de los conjueces se hará por cada una de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Una vez designados los conjueces, su posesión se hará ante el Presidente de la Sección a la que fueron nombrados, y cuando fueren sorteados, bastará una simple comunicación para asumir funciones. (art. 99 A del C.C.A.) I) La causal de nulidad procesal de falta de competencia (art. 140 num. 2 C.P.C.) es de aquellas de carácter insaneable, razón por la cual no puede validarse actuación alguna. Precisamente, en tanto que la última actuación llevada a cabo por los conjueces incompetentes lo fue la sentencia, cuyo término de ejecutoria estaba en curso, es tiempo hábil para formular este incidente anulatorio. Las actuaciones surtidas carentes de la competencia, no pueden aceptarse como válidas ni legales, pues, de lo contrario, ello equivaldría a una convalidación de una causal que es insubsanable. 10

4. En el caso concreto se evidencia con claridad que las sentencias de tutela de primera y segunda instancia fueron dictadas por unos conjueces que carecían de competencia para conocer y para fallar el asunto, en tanto fueron designados de miembros correspondientes a secciones diferentes.

La falta de competencia, que es insaneable, en este caso de conjueces de diferentes secciones del Consejo de Estado, implica que quienes la profirieron carecían de la legitimidad necesaria para rendir un fallo en derecho.

III. CONCLUSION Teniendo en cuenta que se evidencia una vía de hecho en el trámite de acción de tutela que culminó con la sentencia del 3 de noviembre de 2005 en el proceso de AFIB contra Consejo de Estado, resulta procedente acceder a la pretensión tutelar esbozada como mecanismo transitorio, mientras la Corte Constitucional se pronuncia sobre la revisión de la susodicha tutela.

De los señores Conjueces,

JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 11