PGN - ACCION DE TUTELA - Protección del derecho fundamental al debido proceso

Bogotá D.C. abril 28 de 2.010 Concepto No. 33 Señores

H. CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta

M.P. Dra. MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

E. S. D.

Referencia: Radicación No. 11001 03 15 000 2010 00455 00

Actor: Distrito de Bogotá – Secretaría de Hacienda Demandado: Sección Cuarta del H. Consejo de Estado Asunto: ACCIÓN DE TUTELA - Protección del derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de tutela Actuando por intermedio de apoderada judicial, la Secretaria de Hacienda de Bogotá, Distrito Capital, instauró acción de tutela contra el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta -, solicitando: “1.- Que se tutele del derecho fundamental al debido proceso revocando la sentencia proferida el 16 de julio de 2009 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2005-00326, iniciado por la sociedad SALUD TOTAL

S.A. E.P.S. contra Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Hacienda, teniendo en cuenta las evidentes vías de hecho en que se incurrió por parte del fallador de instancia. Que como consecuencia, se ordene que dentro del referido proceso se profiera fallo judicial ajustado a los derechos fundamentales al debido proceso, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la presente solicitud” Como hechos de la demanda, la actora adujo situaciones que se refieren con el

proceso adelantado ante la H. Sección Cuarta, que se retrotraen al instante en que se presentó por la parte actora la solicitud de una devolución de unos dineros argumentando pago de lo no debido. Seguidamente refiere lo que fue el trámite surtido en vía gubernativa en donde la petición no fue decidida favorablemente a los intereses del particular. Luego hace relación a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el peticionario ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por medio de la cual pretendía la nulidad de las decisiones proferidas en sede administrativa y el reintegro de los dineros cancelados cuya devolución solicitaba con fundamento en el argumento de haberse pagado lo no debido; la primera instancia surtida ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se decidió de manera desfavorable, por cuanto que el a-quo consideró negar las pretensiones de la demanda, con el argumento de que la demandante no realizaba solo la función de prestar el servicio de salud, sino que además realizaba otras actividades, las cuales son de naturaleza comercial, respecto de las cuales percibe ingresos que no pueden considerarse exentos por disposición legal expresa, además argumento en favor de su decisión, según lo indicado por la tutelante, que no se accedía a las pretensiones de la parte actora en aplicación del principio general de derecho que establece que nadie puede alegar su propia culpa a su favor (Nemo auditur propiam turpitudinem allegans) Informa que la decisión proferida por el a-quo fue objeto de impugnación por vía del recurso de apelación ante el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta -, que al decidir el recurso, con ponencia de la H. C. Dra MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA, revocó la decisión apelada y en su defecto dispuso acceder a las pretensiones de la actora. Dice que el estudio de la H. Corporación se centró en “analizar si la demandante debió presentar declaraciones de corrección de Impuestos de Industria y Comercio para obtener la devolución de pagos de lo no debido…” o si resultaba suficiente que presentara la solicitud de devolución por pago de lo no debido, como en efecto lo hizo la actora, y concluyó que a ésta le asistía razón por cuanto que “no era necesarios que siguiera el procedimiento establecido en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993”, así mismo decidió que el término de prescripción de la acción ejecutiva es el previsto en el Código Civil; luego refiere que la sentencia además ordenó el pago de intereses civiles corrientes y moratorios. Concluye sosteniendo que “la legislación que regula el procedimiento y la administración de los tributos distritales, por ser norma especial, prevalece sobre las disposiciones contenidas en el Código Civil, y para el caso, respecto a la condena de los intereses legales”, sostiene que para la devolución de los dineros cancelados en exceso o por pago de lo no debido, únicamente proceden los intereses corrientes y moratorios establecidos en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario Nacional, pues los intereses legales se aplican solo a las obligaciones civiles. En acápite especial del escrito de tutela, titulado “conclusión” dijo la apoderada de la parte que incoa la tutela, lo siguiente:  La sentencia impugnada por vía de tutela configura una típica vía de

hecho por defecto sustancia y por defecto procedimental; o El defecto sustancial se genera por desconocer e inaplicar el mandato del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y la inaplicación de la sentencia C-1040 de 2003 que no le dio efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 111 (parcial) de la Ley 788 de 2003. o El defecto procedimental se presenta por haberse ordenado en la sentencia el pago de intereses legales que en sentir de la actora no son procedentes en los procesos tributarios.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Notificado en forma personal del auto admisorio de la acción de tutela el 23 de abril de la cursante anualidad, como Agente del Ministerio Público, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

La Constitución Política dispone la procedencia de la acción de tutela contra los actos y omisiones de las autoridades públicas. Si un acto administrativo, vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá siempre que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación del perjuicio. En el caso en examen, el derecho fundamental cuya tutela exigió la actora es el derecho al debido proceso; que se dice fue vulnerado en el curso del procedimiento que adelantara el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta – al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que incoara la sociedad SALUD TOTAL S.A. E.P.S. contra Bogotá D.C. Secretaría Distrital de Hacienda. La jurisprudencia elaborada por esta Alta Corte en relación con la tutela contra sentencias ha sido reiterada en indicar que no es procedente, esa ha sido la línea jurisprudencial que se ha desarrollado, bajo el entendido de que la acción de tutela no puede servir de instrumento para desconocer o controvertir por fuera de los cauces procesales las decisiones judiciales por cuanto ello atenta contra el debido proceso, la autonomía e independencia de los jueces, sin embargo esta jurisprudencia no opera con carácter absoluto por cuanto que de igual manera, se ha considerado que bajo precisas y excepcionales circunstancias es procedente la acción de tutela, como se dijo en la decisión del 29 de noviembre de 2007, proferida por la Sección Segunda – Sub Sección A – ponencia del Consejero Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente número 11001-03-15-000-2007-01218-00 (AC), en donde se dijo: “Ahora bien, la Sala estima conveniente precisar que si bien es cierto el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha manifestado la improcedencia de la acción de tutela dirigida a dejar sin efecto providencias judiciales de cierre, por considerar que se afectarían valores jurídicos de importancia constitucional como la seguridad jurídica y la independencia otorgada a los jueces al dictar sus providencias, también lo es, que esta Corporación no desconoce que es posible que las

actuaciones de los funcionarios judiciales potencialmente puedan afectar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los administrados como en el presente caso, motivo por el cual procederá a amparar los ius fundamentales del actor teniendo como fundamento “las causales especificas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial”, contempladas por la Corte Constitucional en las Sentencias T – 949 de 2003, T – 200 de 2004, T – 189 de 2005.”  Primer argumento:  Violación del debido proceso por inobservancia del artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia

I. ) El argumento de la parte actora está basado en el desconocimiento de la garantía del debido proceso, que conforme al escrito se ha conculcado por haberse inaplicado el articulo 45 de la Ley Estatutaria de Justicia y por haberse ordenado el pago de unos intereses que en su consideración resultaban improcedentes.

Considera esta Agencia del Ministerio Público que en el asunto sub - examen no se dan los presupuestos del antecedente como para propender por la prosperidad de la acción de tutela ante esa Honorable Corporación, por cuanto que, no estamos frente a una decisión que desborde el marco jurídico a los que debe ceñirse la decisión, por el contrario, considera este Ministerio Público que la decisión objeto de cuestionamiento en sede de tutela se ajusta en todo a derecho. En este aspecto, la legalidad de la decisión, se coincide con la posición inicial del Agente Ministerio Público que actúo en el trámite de la segunda instancia,

allí, se solicitó a la H. Sección Cuarta que se accediera parcialmente a las pretensiones de la parte actora, y por ello, se solicitó que se ordenará la devolución de lo que se había pagado y no era debido, solicitud que acogió parcialmente el ad quem, que en el sub examine, consideró que la prescripción que operaba era la civil cuyo término es de diez (10) años y se halla establecida en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, decisión que se fundo en la regla de interpretación de la norma procedimental que enseña que “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en la que la ley nueva hubiere empezado a regir”. En este proceso la actuación de la Procuraduría se encaminará no a la defensa de los intereses patrimoniales sino a la defensa de la legalidad y en especial del derecho fundamental del debido proceso que dice la actora le fue conculcado por la H. Sección Cuarta del H. Consejo de Estado al decidir el recurso de apelación que se interpusiera contra decisión que en primera instancia profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegaba las pretensiones de la actora en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra Bogotá D.C. – Secretaria Distrital de Hacienda. Ahora bien sostiene la actora que se ha conculcado la garantía fundamental del

debido proceso por cuanto que la Sección Cuarta al decidir el asunto inaplicó el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia conforme al cual “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, por cuanto que, al declarar inexequible el artículo 111 de la Ley 788 de 2003, y no precisar la H. Corte Constitucional los efectos de la sentencia, se debe seguir la regla general conforme a la cual los efectos se predican a futuro, pero en el caso en examen tal regla se desconoció por cuanto la H. Sección aplicó con efectos retroactivos la decisión para fundar su decisión. El argumento del actor no resulta ser cierto. En efecto si se considera el cuerpo de la sentencia se tiene que en ella no se indicó como fundamento de la misma la sentencia de la H. Corte. La Sala al decidir la acción incoada concluye con fundamento en otro antecedente y lo advierte en el texto de la sentencia, así se desprende cuando indica “que con anterioridad a la sentencia C-1040 de noviembre 5 de 2003 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 11 de la Ley 788 de 2002, esta Corporación sostuvo: 2 “…que conforme al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las UPC se reconocen a cada E.P.S. “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad,

tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”, de donde se infiere que no se trata de recursos propios sino de una transferencia que hace el Sistema con el fin específico de garantizar una óptima prestación de los servicios de salud y por tanto deben excluirse de la base gravable. Así las cosas, al no existir una causa legítima para el pago del Impuesto de Industria y Comercio respecto de los ingresos percibidos por concepto de UPC por parte de la sociedad actora, con fundamento en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 se configura un pago de lo no debido, criterio que, como lo ha manifestado el demandante y lo aceptó el quo, no resulta válido únicamente a partir de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional, antes citada, pues la interpretación de la normatividad especial del Sistema de Seguridad Social en Salud 3, permite llegar a la conclusión que la actividad de servicios de las E.PS. no se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio” Lo anterior le permite a esta Delegada concluir que la garantía fundamental del debido proceso no ha sido conculcada.  Segundo argumento  Violación del debido proceso por: o Haberse ordenado el pago de intereses legales que no son de recibo en el proceso tributario. o Haberse ordenado el pago de intereses corrientes y moratorios en forma concurrente II.- ) El segundo de los argumentos que esgrime la actora como fundamento de la acción de tutela lo es que la sentencia proferida por la H. Sección Cuarta dispuso el pago de intereses legales que no son de recibo en los procesos

2 Sentencia de septiembre 17 del 2003, Expediente 13301, C.P. María Inés Ortíz Barbosa 3 Constitución Política artículo 48, Ley 14 de 1983 artículos 32, 38 y 39. tributarios y además ordenó el pago de intereses corrientes y moratorios en forma concurrente cuando estos son excluyentes conforme lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. El segundo argumento de la no concurrencia de los intereses corrientes y moratorios no resulta ajustado a las prescripciones legales. En efecto, vistos los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, en ellos no se consigna la prohibición a que hace alusión la actora, por el contrario, confirman lo señalado en la decisión. La norma a que se alude es del siguiente tenor literal: ARTICULO 863. INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Lo dispuesto en este artículo sólo se aplicará a las solicitudes de devolución

que se presenten a partir de la vigencia de esta ley. ARTICULO 864. TASA DE INTERES PARA DEVOLUCIONES. El interés a que se refiere el artículo anterior, será igual a la tasa de interés prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario. La sentencia que es objeto de tutela no hace otra cosa que reproducir la norma del Estatuto Tributario, que se reitera, no prohíbe taxativamente la concurrencia, en ella la H. sala dispone el restablecimiento del derecho por el pago de lo no debido previas las compensaciones a que haya lugar junto con los intereses corrientes y moratorios de acuerdo a lo previsto en los artículos 863 y 864 del E.T., es decir:  intereses corrientes: cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.  intereses moratorios: a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación La decisión de la Sala como se señaló, se ajusta en todo a la preceptiva legal por cuanto ordenó el reconocimiento y pago de estos intereses conforme a lo que la norma manda, basta considerar lo que a continuación se transcribe y que se consignó en la parte considerativa de la sentencia que se acusa: “Sobre este punto la Sala advierte que tal solicitud resulta procedente por cuanto el artículo 154 del Decreto 807 prevé la causación de los intereses corrientes y moratorios

en los trámites de devolución y para su regulación remite a lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario Nacional, que establecen que los corrientes se causan desde la fecha de la notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución hasta el acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor y los intereses moratorios, se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación” En lo que atañe con la condena que se profirió por cuya virtud se reconoce y ordena el pago de intereses civiles, tampoco advierte esta Delegada que con ello se halla conculcado el derecho fundamental al debido proceso cuya tutela se depreca. En efecto se advierte que el ad quem al decidir la apelación advierte que el demandante al hacer la solicitud de devolución del pago de lo no debido, prestó garantía a favor del distrito por el equivalente a lo solicitado en devolución, evento éste en el cual, la administración está obligada por prescripción legal a hacer la entrega del cheque, titulo o giro, dentro de los diez (10) días siguientes. Ahora bien, destaca la sentencia que como no es partir del pronunciamiento judicial que definió que las UPC recibidas por las EPS. no son objeto del impuesto, se causan intereses legales desde que el contribuyente efectúo el pago de lo no debido hasta el momento en que se solicitó su devolución. Lo que se sucede a partir de la solicitud de devolución se rige por lo señalado en el artículo 863 del Estatuto Tributario, nótese como el pago de este interés

legal solo abarca el período que se comprende desde el pago de lo no debido hasta el momento de la solicitud de devolución. De conformidad con lo anteriormente señalado esta Agencia del Ministerio Público, solicita de manera respetuosa a la H. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta -, que desestime la pretensión de la actora en la presente acción de tutela, por cuya virtud pretendía que se le tutelara el derecho fundamental al debido proceso el cual consideró conculcado con la decisión proferida por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado del 16 de julio de 2009, ponencia de la H. Magistrada doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, por medio de la cual decidió “el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “A”, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda”. Cordialmente,

GILBERTO CASTRO CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

GCC/GASC