PGN - ACCIÓN DE TUTELA - Sección Quinta del Consejo de Estado contra la Sección Cuarta

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 9 de junio de 2004 Señor Doctor

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado Ponente

CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: C-04/81. Acción de Tutela No. 864.943. Actor Mauricio Cárdenas

Santamaría Honorable señor Magistrado: Atendiendo lo dispuesto por el señor Procurador General de la Nación en auto de 4 de junio pasado, por medio del presente descorro el traslado otorgado a la Procuraduría General de la Nación para que se pronuncie en el proceso de la referencia. Antecedentes

1. Mediante escrito de 7 de abril de 2003 el señor Mauricio Cárdenas Santamaría, a través de apoderado, presentó demanda de acción de tutela ante la Sección Quinta del Consejo de Estado contra la Sección Cuarta de esa Corporación, pretendiendo que se declarara que aquella incurrió en vía de hecho en el fallo de la acción popular instaurada por la Contraloría General de la República y otro contra el Ministerio de transporte y la Sociedad Dragacol, al declararlo solidariamente responsable “por el valor no recuperado de lo pagado en exceso”; e, igualmente que se expresara que la Sección Cuarta le vulneró su derecho fundamental al debido proceso; y,

T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría como consecuencia de las anteriores declaraciones se le tutelara los derechos al buen nombre y al debido proceso.

2. Admitida y tramitada la anterior demanda, mediante decisión de 30 de abril

de 2003 la Sección Quinta del Consejo de Estado la rechazó por improcedente, por cuanto al tratarse de un ataque contra una decisión judicial se pretende el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de los jueces.

3. Ante impugnación de la anterior decisión conoció del proceso la Sección Primera del Consejo de Estado, quien mediante auto de 4 de agosto de 2003 declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto admisorio de la demanda, por cuanto de este no fueron notificadas las personas con interés en las resultas del proceso: Contraloría General de la república, Jaime Botero Correa, Nación Ministerio de Transporte y Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe, Dragacol.

4. Subsanada la irregularidad que generó la declaratoria de nulidad, se notificó a todos los interesados en las resultas del proceso, quienes

contestaron así: a. El Presidente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que la acción de tutela no es, ni mucho menos, una tercera instancia de las decisiones judiciales como lo pretende el actor, y precisamente en la decisión atacada se analizó, fundamentó y decidió sobre la responsabilidad solidaria del doctor Mauricio Cárdenas Santamaría en la obligación que allí se discutía, precisamente para lograr los propósitos señalados en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, “restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Agrega el señor Presidente de la Sala que además en la acción de tutela el

señor Cárdenas Santamaría, esgrime argumentos que a pesar de haber tenido oportunidad de exponer en la acción popular no presentó allí, pretendiendo ahora revivir el debate procesal que ya culminó. Finalmente aduce que en el trámite y decisión de la acción popular no se le vulneró su 2 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría derecho al debido proceso, “y si su buen nombre resultó afectado se debió a sus propias acciones y no a las decisiones que por ellas tomó esta Corporación.” . b. El Ministerio de Transporte, por intermedio de apoderado, solicita se declare la improcedencia de la tutela por evidente carencia de demostración técnica y sustantiva de las presuntas vías de hecho indicadas, y que no se acceda a la protección de los derechos fundamentales que se aduce vulnerados por cuanto tal conculcación jamás ocurrió. c. El apoderado del actor popular, Jaime Botero Correa, impetra que se repita en su totalidad el fallo de 30 de abril de 2003; que se le ordene al actor cumplir con la sentencia de la acción popular y que, en consecuencia, el señor Cárdenas Santamaría satisfaga la obligación insoluta que subsiste en su contra.

5. Mediante providencia de 4 de septiembre de 2003 la Sección Quinta del Consejo de Estado falló en primera instancia la acción de tutela, declarando su improcedencia por cuanto las pretensiones conducen al desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de los jueces, toda vez que el ataque se dirige contra una decisión judicial que se

halla ejecutoriada y en la que el ahora tutelista tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos y garantías fundamentales de carácter procesal.

6. El doctor Mauricio Cárdenas Santamaría, impugnó la anterior decisión por considerar que desconoce diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, según las cuales la acción de tutela frente a decisiones judiciales puede intentarse cuando se demuestre que se ha incurrido en violación de derechos y garantías fundamentales, tal como se demostró en este evento, razón por la cual depreca la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a sus pretensiones.

3 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría

7. La Contraloría General de la República intervino en el trámite del recurso precitado, solicitando la confirmación del fallo recurrido.

8. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia de 30 de enero de 2004 confirmó la sentencia impugnada por considerar que la decisión acusada no constituye vía de hecho, conclusión a la que arriba luego de detallado análisis de cada una de las posibles causas de tal situación, a saber: juzgamiento conforme a las leyes preexistentes, respeto a la plenitud de las formas propias de cada juicio, concepto de moralidad administrativa, respeto al buen nombre.

9. Remitido el proceso a la Corte Constitucional se recepcionó solicitud de escogencia, inicialmente, y de insistencia, posteriormente, para que el fallo

fuese revisado por esa Corporación, así: a. El Defensor del Pueblo, aduce que resulta de gran importancia que la

Máxima Corporación de la jurisdicción constitucional se ocupe de este asunto en aras de la pedagogía constitucional, ya que resulta de gran interés el tratamiento de los temas tratados en esta acción de tutela para “consolidar el derecho invocado”, temas entre los que se destacan la “conducta dolosa o culposa dentro de la responsabilidad solidaria de tipo patrimonial de los servidores públicos en la acción popular, la presunción de buena fe que existe sobre las actuaciones de los servidores públicos y los argumentos del salvamento de voto al fallo de tutela de segunda instancia”, fundamentalmente en cuanto al planteamiento de que la responsabilidad que se “imputa al ex ministro debió establecerse previo el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal”. b. El Magistrado Álvaro Tafur Galvis, considera que la acción debe ser seleccionada para revisión “con el fin de determinar la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40 de la ley 472”, para precisar si ella se refiere exclusivamente o no al pago del incentivo al actor popular, y el 4 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría respeto o no al debido proceso en la acción popular al ex ministro, frente a la posibilidad de defensa que le asistía en el proceso de responsabilidad fiscal. c. El Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, quien considera que a través de la decisión de la Corte se esclarecería si la responsabilidad solidaria frente al representante de la entidad contratante se circunscribe o no al pago del incentivo previsto por la ley para el actor popular. d. Jaime Botero Correa, a través de apoderado, impetra la confirmación del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado y en consecuencia se

niegue el amparo a los derechos fundamentales reclamado por el doctor Cárdenas Santamaría, y que además se ordene al magistrado conductor del proceso de la acción popular que adelante incidente de desacato y ordene que se garantice el pago efectivo de la suma indexada que la sentencia de esa acción ordenó reintegrar.

10. Origen del debate

a. El 13 de agosto de 1.999, el señor Contralor General de la República presentó acción popular contra el Ministerio de Transportes y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A., Dragacol, aduciendo violación del debido proceso en la conciliación que se celebró el 6 de noviembre de 1998 entre estas partes y que condujo al menoscabo del patrimonio y de la moralidad pública, razón por la cual el acta de conciliación carece de efectos jurídicos por haberse constituido una vía de hecho, solicitando que así se declare y, como consecuencia de ello se restituyan las cosas a su estado anterior, es decir como se encontraban antes de la celebración de la anotada conciliación. También pidió establecer que los efectos y resultados jurídicos de la acción popular no tienen consecuencia alguna sobre los procesos de 5 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría responsabilidad fiscal que pueda adelantar la Contraloría General por hechos similares. (fls. 1 a 81 cdno. ppal.) Consideró el señor Contralor que en la referida conciliación se incurrió en vía de hecho porque no se sometió a la aprobación judicial, incluyó pretensiones objeto de decisión en procesos ejecutivos en los que no se propusieron

excepciones de mérito, Dragacol concilió sobre obligaciones derivadas del contrato número 95-04-003 del 22 de diciembre de 1997 que le habían sido cedidas a Uconal sin que este ente otorgara poder para su cobro; la conciliación debió adelantarse ante el Agente del Ministerio Público, concluyendo que ésta “no habría sido llevada de acuerdo con los procedimientos ni ante la autoridad correspondiente en materia de conciliaciones prejudiciales, situación jurídica que no constituiría cosa juzgada, sino una vía de hecho”. A su turno, el señor Jaime Botero Correa también presentó demanda de acción popular la cual contuvo diez pretensiones encaminadas básicamente a obtener la suspensión de los efectos de la conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre Dragacol y el Ministerio de Transporte, y como consecuencia de tal declaración se le ordenara a la primera el reintegro de $17.600.000.000 a la Tesorería de la Nación y al Ministerio de Transporte abstenerse de pagar el saldo pendiente de la conciliación por valor de $8.400.000.000; así mismo que se reconociera y ordenara el pago de los incentivos que estipula la ley a favor del demandante por concepto del valor recuperado en razón de la acción popular. Adujo el demandante que con la celebración de la mencionada conciliación se vulneró el patrimonio público y la moralidad administrativa, intereses colectivos a cuya protección se endereza la acción popular, puesto que hubo actuaciones dolosas e ilegales que le sirvieron de fundamento a la conciliación y se pagaron $17.600.000.000 fruto de un proceso contractual

traumático y una conciliación fraudulenta. 6 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría b. La conciliación atacada por vía de la acción popular se derivó de las obligaciones que Dragacol adujo le adeudaba el Ministerio de Transporte en razón de la relación contractual que existió entre ellos y que se originó en los siguientes hechos: El 20 de octubre de 1.994 se celebró entre el Ministerio de Transportes y Dragacol el contrato 234 cuyo objeto fue el dragado y adecuación del Río Magdalena en el sector Chingalé – Regidor, el cual fue adicionado mediante contrato 194 de 25 de octubre de 1.996, y recibido el 4 de noviembre de 1.997; el 11 de mayo de 1.995 se suscribió similar contrato, el 098, entre las mismas partes recayendo la obra sobre el sector Barrancabermeja – Chingalé, cuya acta de recibo definitivo se suscribió el 1º de septiembre de 1.997; el 23 de diciembre de 1.994 se firmó entre las mismas partes el contrato 318, con el objeto de ejecutar el dragado hidráulico de ampliación, capacidad y mantenimiento a 10 metros de profundidad del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, que fue objeto de dos otrosí, y de una adición mediante contrato 216 de 1.995, cuyo recibo definitivo ocurrió el 30 de enero de 1.998; en desarrollo de este contrato el Departamento del Valle celebró con Dragacol el contrato 95-04-003, que fue liquidado el 22 de diciembre de 1.997; el 15 de diciembre de 1.996 las mencionadas partes celebraron el

contrato No. 0286 de 1.996 con el objeto de que se realizaran los estudios ambientales, el dragado para la ampliación, capacidad y mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, la interventoría y la supervisión ambiental de esta obra, y, en desarrollo de este contrato el Departamento del Valle del Cauca celebró con Dragacol el contrato No. 0217 de 1.996. A su turno, el 7 de noviembre de 1.996, el Ministerio de Transporte y el Departamento del Atlántico suscribieron el contrato No. 217 de 1.996 cuyo objeto fue el mantenimiento a 34 pies del canal de acceso al puerto de Barranquilla, en desarrollo de este contrato se suscribió el 01-15-97-003 entre el Departamento del Atlántico y Dragacol. El 27 de abril de 1998 el entonces Ministro de Transporte y el representante legal de Dragacol suscribieron una solicitud dirigida al Centro de Conciliación 7 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la cual las pretensiones a conciliar ascendían a $4.250.000.000; el contratista en el mes de mayo aumentó sus pretensiones a $15.770.005.018 las cuales fueron rechazadas por el Ministro, por lo cual fracasó esta conciliación inicial el 24 de junio de 1998. El 3 de julio de 1998, el apoderado de Dragacol presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, demanda de convocatoria de Tribunal de Arbitramento en la cual solicitó

como pretensión la suma de $2.377.183.758 que es la diferencia entre lo que le daba el Ministerio por concepto de intereses moratorios y lo que él pedía al 3.78% -como resultado de la configuración de un silencio administrativo positivomas la indemnización de perjuicios materiales y morales que resultaren probados derivada de la responsabilidad contractual administrativa del Ministerio; en esta demanda no se incluyó en ningún momento el reconocimiento de costos de espera o stand by. Por auto de 1° de septiembre de 1998 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio fijó el día 15 de septiembre para llevar a cabo audiencia de conciliación dentro del trámite arbitral; las partes concurrieron y solicitaron su suspensión continuando los días 18 y 23 de septiembre y el 7, 14 y 28 de octubre de 1998, fecha en la cual se agotó la etapa conciliatoria, sin que se llegara a algún acuerdo. El Centro de Arbitraje por auto de noviembre 5 de 1998 señaló el 11 de noviembre como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, hecho que no ocurrió pues Reginaldo Bray, Hugo Escobar Sierra, su apoderado y Juan Carlos Chávez, a nombre del Ministerio de Transporte desistieron del proceso mediante oficio del 9 de noviembre de 1998. Entre tanto, el 23 de septiembre de 1998 Mauricio Cárdenas y Reginaldo Bray formularon ante el Centro de Arbitraje solicitud de conciliación extrajudicial y éste fijó como fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia el día 25 de septiembre. 8 T-864.943.

Mauricio Cárdenas Santamaría En la solicitud se incluyeron liquidaciones correspondientes a: Cuentas por concepto de actas de obra, restablecimiento del equilibrio financiero e indemnización de perjuicios, las cuales se fundamentaron así: Cuentas por concepto de actas de obra Se planteaba el pago de actas de obra que presuntamente no habían sido pagadas y los intereses de mora por el no pago oportuno de actas relacionadas con los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 por $725.781.376,06 y $547.059.785, respectivamente. Restablecimiento del equilibrio financiero Referido al stand by de las dragas de propiedad de Dragacol por $15.373.069.548,23. Indemnización de perjuicios Correspondientes, según Dragacol, al embargo decretado por la DIAN respecto de la draga Josefina A6 por $1.224.102.464,72; por las obligaciones tributarias que dejó de cumplir esta entidad, lo cual atribuye al incumplimiento contractual por parte del Ministerio de Transporte. c. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de los demandantes por cuanto consideró, luego de analizar las normas sobre conciliación contenidas en la ley 446 de 1998, que “cuando se está frente a una conciliación extrajudicial realizada ante un centro de conciliación no es un requisito obligatorio el envío del acuerdo al juez”; de otra parte, que mediando un juicio de responsabilidad fiscal será a través de éste que se deba determinar “si hubo daño al patrimonio público así como sus responsables, a quienes se les ordenará restituir los dineros públicos pagados sin justa causa” y que puesto que existe un proceso contractual que

se adelanta en el mismo tribunal por los mismos hechos, “la acción popular 9 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría no es el medio idóneo para los fines pretendidos por los demandantes, toda vez que tanto la competencia del juez del contrato, como la competencia del órgano de control fiscal no pueden ser sustituidas por la de la jurisdicción constitucional, que no fue creada para desplazar a uno y otro” (fl. 309 cdno. ppal.) d. Impugnada la anterior decisión el Consejo de estado, mediante fallo de 31 de mayo de 2002, resolvió: “REVÓCASE la sentencia de 18 de septiembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Y en su lugar se dispone:

1. AMPÁRASE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio

de Transporte y Dragacol S.A..

2. DECLÁRASE sin efectos el acta de acuerdo conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. ante el Centro de Conciliación de la

Cámara de Comercio de Bogotá.

3. ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos derivados del acuerdo conciliatorio.

4. Para efectos de esta acción y sin perjuicio de lo que se resuelva en los demás procesos penales, disciplinarios y fiscales, ORDÉNASE a la sociedad Dragados y Construcciones de

Colombia y del Caribe S.A., Dragacol S.A., que reintegre la suma de $13.069.569.621 debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo e conciliación que se deja sin efectos el reintegro deberá realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de la presente providencia.

5. ORDÉNASE el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A., Dragacol S.A., para lo cual, por Secretaria se oficiará al director general marítimo de la Armada Nacional DIMAR para que verificados los archivos correspondientes ordene a las capitanías de puerto dar cumplimiento a esta medida cautelar. Así mismo ORDÉNASE a las entidades financieras el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros que figuran a nombre de la Sociedad de Dragados y

Construcciones de Colombia y del Caribe S.A., Dragacol S.A., 10 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría para lo cual se oficiará por Secretaría. Estos embargos se ordenaran hasta por el monto fijado en punto 4 del presente fallo. Tanto la Dimar como las entidades financieras informarán con destino al expediente sobre el cumplimiento de estas medidas a la Subsección A de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

6. DECLÁRASE responsable solidario con la Sociedad Dragacol S.A. al ex ministro de transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de

1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a ordenes del Ministerio de Transportes.

7. FÍJASE a favor de los accionantes por partes iguales, a título de incentivo el 15% del valor que llegare a recuperar el Ministerio de Transportes, con ocasión de esta acción pública, con exclusión de las sumas recuperadas en los procesos disciplinarios, fiscales y penales, que se adelantan, así como de la suma de $8.400.000.000 que no fue pagada, según lo expuesto en la parte considerativa.

8. INTÉGRASE un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán: el Contralor General de la República, el Ministro de Transporte, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación, o sus respectivos delegados, y el ciudadano Jaime Botero Correa.

El Comité rendirá informes sobre su gestión y remitirá copia de sus respectivas actas de reunión a la Subsección A del a Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con destino a este expediente. Por Secretaría compúlsense copias...” e. Posteriormente, el doctor Mauricio Cárdenas Santamaría a través de su apoderado interpuso recurso extraordinario de súplica contra el fallo antes mencionado, el cual fue rechazado por el Consejo de Estado mediante auto de 16 de agosto de 2002, contra el cual el ex ministro intentó recurso ordinario de súplica, el cual también le fue desfavorable.

f. A la vez que se adelantaron acciones penal y disciplinaria en contra de quienes concurrieron directa o indirectamente a la consolidación del acuerdo conciliatorio que condujo a que el Ministerio de Transporte cancelara a la firma Dragacol las cuantiosas sumas de dinero que cada uno de los procesos 11 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría determinó, la Contraloría General de la República adelantó proceso fiscal con relación al acta de audiencia de conciliación firmada el 6 de noviembre de 1998 respecto de los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 celebrados entre este Ministerio y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe Dragacol S. A., así como en relación con los contratos interadministrativos celebrados con la Gobernación del Valle y el Atlántico, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Según el análisis jurídico fiscal que efectuó la Contraloría General de la República en el Auto de Cierre de Investigación y Orden de Apertura de Juicio Fiscal número 0026-99 (fl. 266 cdno. 1A), con el cual concluyó la anterior investigación, respecto del contrato 234 de 1994 celebrado entre el Ministerio de Transporte y Dragacol hubo irregularidades desde el mismo proceso de licitación pública en el cual fue adjudicado, por cuanto se desconoció el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, toda vez que Dragacol S. A. “carecía de factores de escogencia tales como cumplimiento, capacidad económica y experiencia”;

también se cuestionó el acto administrativo de inscripción, calificación y clasificación de Dragacol S. A., en el registro de constructores del Invías con una calificación de 1.837.206 Upac; los funcionarios encargados, a pesar de ser requeridos para ello, no enviaron a la Contraloría los documentos soportes del acto administrativo para verificar si los puntajes correspondían a los exigidos por las normas. Encontró así mismo, la entidad de Control, que el Ministerio pagó actas de obra sin la correspondiente aprobación de la interventoría y por un mayor valor al de las cantidades aprobadas por ésta. De los estudios y análisis de las pruebas allegadas al expediente de la investigación fiscal, observó este ente de control que en abril de 1998, el saldo debido de los contratos, según Dragacol, era de $4.145.117.170,07; el 12 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría 11 de mayo aumentó a $7.443.722.829,57, el 22 de mayo ascendía a $8.850.000.000 y finalmente, el 13 de agosto de 1998 a $9.758.243.570. Así mismo, halló que ni en el acta de recibo de las obras, ni en la solicitud conjunta de conciliación extrajudicial de 27 de abril de 1998 presentada por el Ministro de Transporte de la época y el representante legal de Dragacol, se habían efectuado reclamos por costos de espera (de stand by); el 22 de mayo pidió por restablecimiento del equilibrio económico contractual $6.920.058.018,40, el 1º de octubre $21.935.035.856 y el 13 de octubre

$67.939.695.919,71. En conclusión, la Contraloría General de la República encontró que de los $26.000.000.000 que fueron objeto de la conciliación extrajudicial celebrada entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, el 6 de noviembre de 1998, se dispuso el pago ilegal de $17.600.000.000 quedando pendientes por pagar $8.400.000.000. Luego del trámite procesal correspondiente, el proceso concluyó con fallo en el que se dedujo responsabilidad fiscal al jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio, Juan Carlos Chávez Mazorra, al subdirector financiero de ese Ente, Edgar Eduardo Pinto Hernández, y a la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe, Dragacol, declarando como faltante la suma de $16.295.608.608,40 e igualmente que estas decisiones “son independientes y autónomas frente a los procesos penales que se adelanten. Además, frente a la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia de mayo 31 de 2002, radicación 25000-23-24-000-1999-900101, mediante la cual decidió la acción popular presentada por la Contraloría General de la República, en la cual resultó condenada la Sociedad DRAGACOL S.A. y el Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría.” (Fallo de segunda instancia No. 003 de 23 de febrero de 2004, proferido por el Contralor General de la República). 13 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría En esta actuación es dable resaltar que al momento de considerar la

apertura de juicio fiscal el ente de control consideró que el Ministro de la época en que se celebró la mencionada conciliación no podía ser convocado a juicio pues su actuar había estado enmarcado en una causal de justificación que lo exoneraba de imputación, pues habría sido inducido en error por sus subalternos quienes dejaron de advertir las irregularidades y, por ello, el fallo con el que culminó esa actuación ningún pronunciamiento hizo sobre su responsabilidad fiscal, a pesar de considerar que: “El Ministro Cárdenas Santamaría, a quien en esta etapa del Juicio Fiscal era imposible vincular nuevamente, pero que las reflexiones planteadas en el fallo apuntan a recordarle al país que este alto funcionario del Estado, aún le debe a la sociedad que le dio su respaldo y confianza, muchas explicaciones sobre su papel en todo este proceso en el cual quedan muchas páginas por escribir. … Pese a lo anterior y, frente a la participación del ex Ministro Cárdenas Santamaría, la Contraloría Delegada señala que el Consejo de estado en sentencia de 31 de mayo de 2002, mediante la cual se pronunció con ocasión de la Acción Popular instaurada por la Contraloría General de la República y otro ciudadano, en defensa de la moralidad y patrimonio público, se logró establecer a buena hora una de las responsabilidades más importantes en esta nefasta historia de conciliación millonaria entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A..” (pág. 43 fallo en cita)

CONCEPTO

1. Procedencia de la acción de tutela No desconoce esta delegada la ardua discusión que el tema de la acción de

tutela contra decisiones judiciales se ha mantenido a partir de la propia entrada en vigencia del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó esta acción pública, y que aún hoy en día, luego de transcurridos 12 años de su vigencia, se mantiene en la órbita jurisprudencial al plantearse por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado la improcedencia de este medio de protección frente a decisiones judiciales, por un lado, y su excepcional viabilidad admitida por la Corte Constitucional y por 14 T-864.943. Mauricio Cárdenas Santamaría el Consejo Superior de la Judicatura, sin que se pretenda ahora zanjar tan profunda y válida discusión. Sin embargo, en criterio del Ministerio Público de lege lata lo cierto es que ante la declaratoria del juez constitucional de la viabilidad de esta acción pública frente a las decisiones judiciales bajo el condicionamiento que se aduzca la incursión del juzgador en una vía de hecho, esta decisión debe ser acatada mientras los supuestos normativos se mantengan incólumes sin perjuicio de las disquisiciones que de lege ferenda o de hermenéutica tal postura pueda suscitar a efectos de modificar la normatividad en aras de que se reconozca la intangibilidad de la res iudicata que ampara los fallos y la consiguiente seguridad jurídica que tal reconocimiento comporta, y que incuestionablemente resultan afectados al permitirse constitucional y legislativamente que las decisiones proferidas por el juez natural de una determinada acción, con el conocimiento que le otorga la especialidad que posee, y bajo el respeto de los derechos y garantías fundamentales

procesales pueda ser socavada por otro juzgador, respecto de quien, en algunos eventos, no se puede determinar el mismo conocimiento que el que a aquél le dio el trámite, práctica y valoración de pruebas, el estudio de las alegaciones e intervenciones de los sujetos procesales, para proferir el respectivo fallo. Pero, tal planteamiento merece especial atención cuando el juez a quien se imputa la trasgresión del ordenamiento constitucional y legal no es el juez ordinario sino que lo hace como juez constitucional que es precisamente lo que ocurre cuando de acciones derivadas directamente de la Carta se trata y que han dado en denominarse acciones constitucionales como son las de tutela, popular o pérdida de investidura. Y, considera el Ministerio Público que tal diferenciación vale la pena ser dilucidada por la Máxima Corpo