PGN - ACCION DISCIPLINARIA - La prescripción es causal para la extinción y terminación del proceso s

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C.,mayo doce (12) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No. 16

Radicación: 161-02463 (154-59474) Disciplinado: LUCAS GNECCO CERCHAR y otros Cargo y Gobernador y funcionarios del

Entidad: Departamento del Cesar

Quejoso: Arístides Romero Donado Fecha queja: Julio 3 de 2001

Fecha Hechos: Años 1999 – 2000

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de apelación, revisar la decisión proferida el 27 de septiembre de 2004 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años al señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR y multa de noventa (90) días del salario devengado para la época de los hechos al señor JAIRO LUIS RIVERO OVALLE, identificados con las cédulas de ciudadanía números 5.132.089 DE Valledupar y 19.371.682 de Bogotá, en sus condiciones de Gobernador y Secretario de Obras Públicas del Departamento del Cesar, respectivamente (folio 1573 del C.O. 7).

ANTECEDENTES PROCESALES Tuvo origen el presente proceso disciplinario en la queja presentada por el señor DONALDO ARISTIDES ROMERO en relación con presuntas irregularidades en el proceso contractual originado en la licitación pública 005 de 1999 adelantada por la Administración Departamental del Cesar (folio 1 del C.O. 1). Adelantada la indagación preliminar dispuesta por auto del 16 de julio de 2001 (C.O. 2, folio 296), la Oficina de Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación ordenó mediante providencia del 14 de diciembre de 2000, la apertura de investigación disciplinaria en contra de LUCAS GNECCO CERCHAR, JAIRO LUIS

RIVERO OVALLE, HUGO RINCON LOBO, ERNESTO ALTAHONA SUÁREZ,

HENRY ZULETA TORRES, FIDEL GÓMEZ PEÑARANDA, LAUREANO MEJÍA

CASTRO, OSCAR ENRIQUE MUÑOZ GUETE, HENRY CHACÓN AMAYA, JOSE ANTONIO LARRAZABAL PARODI, ANGELA SALAZAR DÁVILA y RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO (folio 404 del C.O. 3), en sus condiciones de Gobernadores el primero y el último, así como de servidores del Departamento del Cesar los restantes, por hechos relacionados con el adelantamiento y ejecución de la Radicación No. 161-02463 actividad contractual originada en la referida licitación. El 4 de septiembre de 2002, la Oficina de Asesores formuló cargos por los hechos arriba mencionados, contra LUCAS GNECCO CERCHAR, JAIRO LUIS RIVERO

OVALLE, HUGO RINCON LOBO, HENRY ZULETA TORRES, LAUREANO MEJÍA CASTRO y OSCAR ENRIQUE MUÑOZ funcionarios del Departamento del Cesar mencionados. Se abstuvo de reprochar la conducta de los servidores RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO, HENRY CHACÓN AMAYA, JOSE ANTONIO LARRAZABAL PARODI, ANGELA SALAZAR DÁVILA, ERNESTO ALTAHONA SUÁREZ y FIDEL GÓMEZ PEÑARANDA (folio 1195 del C.O. 6). A través de fallo del 27 de septiembre de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal sancionó disciplinariamente a los señores LUCAS GNECCO CERCHAR y JAIRO LUIS RIVERO OVALLE, mientras que absolvió a HUGO RINCON LOBO, HENRY ZULETA TORRES, LAUREANO MEJÍA CASTRO y OSCAR ENRIQUE MUÑOZ y dispuso el archivo de las diligencias, que le había sido solicitado por la Oficina de Asesores, respecto de los funcionarios RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO, HENRY CHACÓN AMAYA, JOSE ANTONIO LARRAZABAL PARODI, ANGELA SALAZAR DÁVILA, ERNESTO ALTAHONA SUÁREZ y FIDEL GÓMEZ PEÑARANDA (folio 1573 del C.O. 7). Interpuesto el recurso de apelación por los disciplinados LUCAS GNECCO CERCHAR y JAIRO LUIS RIVERO OVALLE, fue concedido por la primera instancia

mediante auto del 25 de octubre de 2004 (folio 1674 del C.O. 7). Finalmente, hallándose el proceso en segunda instancia, fue recibida en la Sala Disciplinaria para ser anexada a este expediente, la actuación remitida por virtud de la decisión de non bis in ídem tomada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en relación con el disciplinado RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS (C.A. 7). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo de primera instancia dictado el 27 de septiembre de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal declaró responsable de los cargos primero, segundo y parcialmente del tercero formulados al disciplinado LUCAS GNECCO CERCHAR, en calidad de Gobernador del Departamento del Cesar, así como del cargo único endilgado a JAIRO LUIS RIVERO OVALLE y decidió sancionarlos como atrás se indicó, con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación, expuestos por esa instancia después de referirse a la actuación procesal, los cargos, los descargos presentados por los disciplinados, las pruebas practicadas y los alegatos de conclusión (folio 1573 del C.O. 7): 1.- La Primera Delegada comienza por resolver las nulidades propuestas por los disciplinados OSCAR MUÑOZ GUETE y JAIRO RIVERO OVALLE. Afirma que al efectuar en la ciudad de Bogotá el traslado para alegar de conclusión establecido en el artículo 92-8 de la Ley 734/02, en acatamiento de lo signado en la Resolución 191

de 2003 (Guía del Proceso Disciplinario), no se vulnera derecho alguno. Los disciplinados presentaron tanto exculpaciones como alegatos y, el proceso estuvo en el traslado a disposición de las partes en el centro de notificaciones. No se ha impedido el ejercicio oportuno de la defensa. La Resolución 191 de 2003 se puede atacar en la vía contenciosa si es que discrimina el ejercicio de la defensa de quienes residen fuera de la capital. 2 Radicación No. 161-02463 En relación con la falta de determinación en el auto de cargos de la norma que describe el deber regulador de la conducta funcional del servidor público, alegada por RIVERO OVALLE, dentro del acápite de “NORMAS PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS”, se le citó el numeral 1° artículo 40 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época, la cual consagra los deberes de los servidores públicos y como normas sustanciales las correspondientes al Estatuto General de Contratación, es decir, se señaló al implicado concretamente cual es la falta que se le imputa y las normas que infringió. Por lo tanto, no hay vicios de nulidad que impidan el pronunciamiento de fondo. 2.- La administración Departamental del Cesar, en cabeza de su representante legal, LUCAS GNECCO CERCHAR, en su calidad de Gobernador para la época de los hechos, abrió la Licitación Pública 005 de 1999, con el fin de seleccionar al concesionario para ejecutar la construcción, rehabilitación y mantenimiento de 35.7 Km. de la red vial secundaria del Cesar, en las carreteras La Mata – La Gloria y El

Burro – Tamalameque, la cual culminó con la celebración del contrato 128/99, suscrito con la Concesión Red Vial del Cesar, estableciendo para el pago de dicha concesión la pignoración del 100 % de la sobretasa a la gasolina y del ACPM. Frente al primer cargo formulado contra GNECCO CERCHAR, la Delegada considera que contrarió el numeral 1° artículo 30 de la Ley 80 de 1993, porque antes de abrir el proceso de licitación pública no realizó el análisis de conveniencia y oportunidad, tanto técnica como financiera del proyecto. El Gobernador omitió el deber de realizar los estudios previos para determinar el tipo de vías que se incluirían en el proyecto de construcción, rehabilitación y mantenimiento, pues incluyó en la Licitación Pública 005 de 1999, el tramo correspondiente a la vía El BurroTamalameque. Esta vía fue entregada a la Nación dentro del Plan de Expansión de la Red vial Nacional mediante Decreto 1551 de agosto 4 de 1998, reglamentario de la Ley 188/95; es decir, tanto la construcción, como su mantenimiento, le correspondían a la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, desde agosto de 1998, un año antes de la referida licitación, lo cual debía ser de conocimiento de la administración departamental. Esta “disposición que ordenó la transferencia de dicha vía, se dio mediante un ordenamiento positivo que opera con criterio específicamente jurídico, lo que implica según el artículo 9° del Código Civil, que una vez promulgada la norma, supone su conocimiento por parte de los ciudadanos.” (C.O. 7, folio 1596).

Respecto de la copia del acta sin fecha, de recibo físico de los sectores de carretera que el Departamento entrega al Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías, que aparece a folio 1403 del expediente, expresa la primera instancia que era responsabilidad de la Administración Departamental hacer entrega física de la vía a la Nación y si ésta no se hizo en el año 1998, no significa que seguía siendo responsabilidad del ente territorial, pues por el contrario era responsabilidad de la Nación a través del INVIAS a quien correspondía adelantar el contrato para su rehabilitación y mantenimiento. La supuesta participación de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso previo a la licitación pública 005/99, no se entiende como coadministración, pues éstos no intervinieron en trámite alguno. No puede aceptarse que por la presencia de servidores de la Procuraduría en desarrollo del proceso licitatorio mencionado, se hayan elaborado los correspondientes estudios previos, 3 Radicación No. 161-02463 pues los únicos estudios existentes al momento de abrir la licitación correspondían al tramo La Gloria – La Mata, elaborados en el año de 1997. Además se estableció que los funcionarios de los órganos de control que conocieron del proceso licitatorio, no estuvieron presentes antes de la apertura de la licitación, es decir, no conocieron de los estudios previos que la Gobernación debió adelantar con anterioridad al inicio de dicha etapa. Por lo anterior la Delegada afirma que el disciplinado violó los artículo 6° y 209 de la Constitución Política, así como el numeral 1° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993,

cometiendo una falta grave a titulo de culpa, por el descuido en el cumplimiento de sus deberes (Ley 200 de 1995, art. 40 numeral 1), pues tenía la condición de Gobernador del Departamento, era su representante legal y máxima autoridad encargada de dirigir y responder por la contratación del ente territorial. 3.- En relación con el aspecto del segundo cargo endilgado al señor GNECCO CERCHAR relativo a la modalidad del contrato celebrado, de concesión o de obra pública, la Delegada se remite a la definición del primero de ellos contenida en el artículo 32 numeral 4°, Ley 80 de 1993. Señala que el contrato 128 de diciembre 12 de 1999, si bien fue denominado de concesión, “en realidad se trata de una obra pública cuya forma de pago es a través del sistema de concesión, puesto que allí se determinó como pago, la pignoración del 100 % de los recursos provenientes de la sobretasa de la gasolina y el ACPM, es decir, se canceló con recursos propios de la entidad, sin incluir a los usuarios de la vía, por lo que se puede afirmar que su naturaleza es de contrato de obra pública, ya que la relación jurídica se creó únicamente entre el Estado – Gobernación del Cesar y el contratista (…)” (C.O. 7, folio 1598). Sobre el segundo aspecto del mismo cargo relacionado con el sobrecosto imputado por el pliego, la Delegada señala que por la deficiente planeación del presupuesto oficial estimado en el pliego de condiciones, existió un sobrecosto de $2.200 793.108.14, como se desprende de los cuadros comparativos elaborados en la

etapa de instrucción del proceso, puesto que la Resolución 1077/94, establece los precios unitarios con los respectivos índices de ajuste de construcción de carreteras. Ello además de mantener el A.I.U propuesto por el concesionario en el 52.0%, cuando en los contratos de obra pública y concesiones que celebra el INVIAS no sobrepasa del 25.0 %, “lo que implica que la administración departamental ocasionó un detrimento patrimonial que fue a parar a las arcas del contratista” (ibídem). La administración departamental no hizo análisis de valores unitarios de las diferentes actividades que debía ejecutar el contratista, lo cual generó un sobrecosto en el proyecto. Para estimar el precio real de la obra tenía la obligación de analizar no solo la mano de obra, sino todos los factores que inciden para estimar un precio global. 4.- Se acreditó que ante la falta de los estudios previos el 12 de junio de 2001 se suscribió acta de compromiso entre el Departamento y el concesionario, que excluyó la construcción de la vía El Burro – Tamalameque, al igual que el mantenimiento y la interventoría. 4 Radicación No. 161-02463 No obstante lo anterior, al excluirse este tramo de vía, el cual comprendía 17 kilómetros, se acordó pignorar para el pago de la obra el 80% de la sobretasa a la gasolina y el ACPM, es decir, disminuyéndola en solo el 20 %. Era lógico que si el tramo a construir disminuyó en un 45%, en igual porcentaje debía reducirse la pignoración de la sobretasa a la gasolina y el ACPM. El valor total de la obra pasó de

$ 18.883 millones a $10.383 millones, sin que se hiciera por la Gobernación la correspondiente disminución proporcional para el contratista. 5.- La administración departamental no tuvo en cuenta el índice de crecimiento de ingresos por concepto de gasolina y ACPM durante los veinte (20) años de la concesión para establecer el pago del contrato. Tampoco realizó los estudios de demanda del consumo tanto de gasolina como de ACPM, que le permitieran determinar unos valores de ingreso por sobretasa para aproximar cuanto sería el pago que mes a mes le correspondería al concesionario, y así tasar el porcentaje de su pignoración. Estas irregularidades las cometió el Gobernador y generaron el sobrecosto del contrato, el que se mantuvo a pesar de la modificación del contrato que excluyó la construcción y mantenimiento de la vía El Burro – Tamalameque, “puesto que el capital de riesgo del proyecto no lo asumió el concesionario como se acordó en el contrato, sino que correspondió al 25% mensual de su facturación, es decir, el financiamiento lo asumió el propio proyecto” (C.O. 7, folio 1599). 6.- Es cierto que el valor de la propuesta presentada por el concesionario osciló dentro del 5% del presupuesto oficial de obra estimado, pero la conducta imputada y el sobrecosto se dieron precisamente en la elaboración del presupuesto oficial del Departamento del Cesar determinado en los pliegos de condiciones. 7.- Esta conducta violatoria de los arts. 26.1 y 32.14 de la ley 80 de 1993, se enmarca dentro de las faltas gravísimas descritas en el artículo 27 numeral 4° de la

Ley 200 de 1995, pues al aprobar desde la elaboración del Pliego de Condiciones un sobrecosto en el presupuesto oficial de la obra, el disciplinado consintió que el concesionario incrementara injustificadamente su patrimonio por un valor igual al de tal sobrecosto. Así mismo al incluir en los pliegos de condiciones, la construcción y mantenimiento del tramo vial El Burro – Tamalameque, conociendo que dicha obra correspondía adelantarla a la Nación – INVIAS, actuó dolosamente para impedir la pluralidad de oferentes dentro de la licitación 005 de 1999. 8.- La imputación del tercer cargo formulado a GNECCO CERCHAR es complementaria del segundo reproche y la primera instancia se remite al análisis expuesto, respecto de la base del calculo de los ingresos mínimos garantizados por concepto de la sobretasa a la gasolina y el ACPM, como de la correspondencia de tales ingresos con su pignoración a veinte (20) años, lo cual originó el sobrecosto del proyecto. En cuanto, a la violación del artículo 126 de la Ley 488 de 1998, por comprometer un porcentaje superior al permitido por esa norma, la Delegada le da la razón a la defensa al observar que si bien en el contrato 128 de 1999, se pignoró el 100% del ingreso por sobretasa a la gasolina y ACPM, cuando se inició la ejecución de las obras las partes ya habían suscrito el contrato adicional 01, ajustando ese porcentaje a dicha ley. Por lo cual este cargo tercero resulta parcialmente desvirtuado. 5 Radicación No. 161-02463

10.- Respecto de la calificación de la falta, la determinación de la culpabilidad y la dosificación de la sanción del disciplinado LUCAS GNECCO CERCHAR, el a-quo mantiene las establecidas en el auto de cargos. Por lo tanto, afirma que la falta es gravísima a titulo de dolo y se enmarca dentro de las conductas gravísimas descritas en el numeral 4° artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Además señala que para dosificar la sanción es indispensable tener en cuenta que el señor LUCAS GNECCO CERCHAR ostentaba el cargo mas alto de la Administración Departamental del Cesar, tenía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actuación contractual, con su conducta inobservó los principios que rige la contratación estatal en perjuicio de la entidad que representaba. Por ello impone la sanción establecida para las faltas gravísimas, consistente en destitución del cargo y como accesoria la de inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el periodo de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria del fallo definitivo. 11.- Frente al implicado JAIRO RIVERO OVALLE la primera instancia señala que en su calidad de Gerente de Obras e Infraestructura del Departamento del Cesar, fue el encargado junto con el Gobernador, de elaborar el presupuesto oficial de las obras a construir, por lo cual tenía la responsabilidad de verificar los precios que para entonces manejaba el Departamento y el IINVIAS. El Gobierno Nacional mediante Decreto 1551 de agosto 4 de 1998, reglamentario de la Ley 188 de 1995, incorporó al plan de expansión de la red vial nacional a cargo del INVIAS la carretera Tamalameque – El Burro, el cual quedó bajo la responsabilidad

de la Nación desde agosto 4 de 1998, un año antes de la licitación pública 005/99. La inclusión de ese tramo dentro del proyecto elaborado por el Departamento, demuestra la falta de estudios previos que debía elaborar el disciplinado. La falta de tales estudios ocasionó un alto incremento en el costo del proyecto, puesto que aunque las partes de común acuerdo excluyeron de la concesión el tramo referido y no se ejecutaron los trabajos correspondientes, “si generaron gastos innecesarios para la administración, toda vez que tendrá que reconocer una indemnización al concesionario como efectos negativos derivados de la modificación del contrato.” (C.O. 7, folio 1602) El mismo incremento y el alto costo del proyecto, limitaron la participación de otros oferentes en la licitación que “le hubiese representado al Departamento mayores beneficios en la contratación del proyecto.” (ibídem) También RIVERO OVALLE encargado de elaborar el presupuesto oficial de obra dentro de la licitación pública 005/99, omitió comparar los precios establecidos para ese tipo de obras por el INVIAS en la Resolución 1077 de 1994, permitiendo el sobrecosto del proyecto. 12.- RIVERO OVALLE no realizó el análisis de crecimiento de ingresos por concepto de la sobretasa a la gasolina y el ACPM, “durante los veinte años de la ejecución del contrato, que permitiera estimar cuanto sería el valor real de las obras ejecutadas, como tampoco los estudios de demanda por el consumo de gasolina y ACPM, para establecer los reales valores de ingreso por dicho concepto, que permitieran aproximar cuanto correspondería por pago mes a mes al contratista y tasar el

porcentaje de su pignoración (…)” (C.O. 7, folio 1603), 6 Radicación No. 161-02463 De otra parte, expresa la Delegada que aunque el tramo de vía referido no se ejecutó debido a la mencionada exclusión por las partes del 12 de junio de 2001, se mantuvo el sobrecosto del proyecto porque el total de la obra contratada disminuyó en un 45%, pero la administración departamental sólo redujo el 20% de la pignoración de los recursos destinados para su pago. 13.- El informe rendido por los funcionarios comisionados de la Procuraduría, no tiene la calidad de peritaje que amerite correr traslado a los encartados, conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Es una prueba obtenida y allegada al expediente en desarrollo de la comisión a ellos conferida, la cual ha estado siempre a disposición de los disciplinados para que la conozcan y la controviertan. 14.- El cargo endilgado al señor JAIRO RIVERO OVALLE no fue desvirtuado, por lo cual al delegada lo considera responsable disciplinariamente de la violación de los artículos 23, 25-12 y 29 de la Ley 80 de 1993, conducta que configura falta de ese orden conforme al artículo 38 de la Ley 200 de 1995, recogido hoy por el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, pues incumplió los deberes establecidos por los artículos 6° y 209 de la Constitución Política, así como en el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. La Delegada tiene en cuenta para mantener la calificación de la falta como grave,

además de la jerarquía y mando del encartado, el mal ejemplo mostrado frente al concesionario y los administrados. Así mismo, dentro de la investigación se demostró la desidia y descuido en el ejercicio de sus funciones, por lo cual la falta se continua imputando a titulo de culpa. En tales condiciones decide imponerle multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos, “con la correspondiente indexación, en razón de la certificación que se tiene a folio 481.” (C.O. 7, folio 1605) RECURSOS DE APELACION Los disciplinados LUCAS GNECCO CERCHAR y JAIRO LUIS RIVERO OVALLE, interpusieron recurso de apelación, mediante apoderado el primero y el segundo actuando directamente, contra la decisión sancionatoria de primer grado dictada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

1. El defensor del disciplinado LUCAS GNECCO CERCHAR, sustenta su inconformidad en los siguientes argumentos: 1.1. El apelante comienza por plantear unas razones por las cuales considera que se ha violado el derecho de defensa y el debido proceso: En primer lugar, el informe técnico contable suscrito por los funcionarios JUAN CARLOS GALEANO y RAFAEL SANCHEZ TURRIAGO, que fundamenta la acusación de sobrecostos, no ha sido aducido como prueba pericial, ni trasladada de acuerdo con la ley para el ejercicio de la contradicción, por lo cual es inexistente.

Al respecto no basta con que la prueba obre en el expediente y el carácter de la misma no se desvirtúa por el hecho de que la haya practicado un funcionario

comisionado. En segundo término, el auto de traslado para alegar debió ser notificado en forma 7 Radicación No. 161-02463 personal, no solo al disciplinado sino también a su apoderada. En la notificación se incurre en una analogía in mala partem (sic) al realizar analogía con el Código de Procedimiento Penal (CPP) para el término de los alegatos (5 días) y con el de Procedimiento Civil (CPC) para la forma de notificación (por estado y no personal), pues en este último el término es de ocho días para alegar y en el primero la notificación es personal y subsidiariamente por estado. Por ello se ha estructurado una nulidad insaneable que se respalda en el art. 32 del Código Civil referente a la interpretación por equidad. Por último, muchas de las pruebas testimoniales solicitadas por la apoderada del disciplinado no fueron practicadas e incluso se cambió el objeto de algunas de inspección judicial por certificaciones. En ejercicio de la facultad oficiosa consagrada por la normatividad vigente, se debieran corregir estas falencias probatorias. 1.2. Con relación al cargo primero se desconoce que mediante el convenio interadministrativo 0427 del 5 de agosto de 2002, suscrito entre el Ministerio de Transportes, el INVIAS y la Gobernación del Cesar, se hizo efectiva transferencia de la carretera El Burro – Tamalameque, en el cual se explicita que los contratos que hubiere realizado el Departamento seguirían siendo de su responsabilidad. “Es simple, si la transferencia, como lo sostiene la delegada operaba por el simple ministerio de la ley 188 de 1.995, o de su decreto reglamentario 1551 de Agosto 4 de

1.988, no se hubiesen necesitado los documentos Conpes 3085 del 14 de julio del 2000, y el decreto 1735 del 28 de agosto del 2.001, fundamentos jurídicos del Convenio Interadministrativo aludido, mediante el cual, reitero, se procedió a la entrega física y jurídica de la carretera por parte del departamento al Invías.” (folio 1669 del C.O. 7) Por lo anterior se destruye el presupuesto de hecho del cual infiere la Delegada la inexistencia de estudios previos al proceso licitatorio 005 de 1999, “toda vez que reitero, precisamente por tener el conocimiento exacto de la realidad jurídica de dicha carretera es que mi mandante procedió a realizar la correspondiente licitación y contrato sobre la misma.” (folio 1669, ibídem) En la parte considerativa de la modificación al contrato 128 de 1999 no aparece como motivo esta circunstancia “por lo que no es entendible que el operador intente desplazar la voluntad de los contratantes y erigir como causa determinante de una modificación contractual un hecho que los contratantes no han tenido en cuenta.” (ibídem) 1.3. Frente a la naturaleza del contrato celebrado, a lo que se refiere el segundo cargo, el apelante expresa que de acuerdo con el art. 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, los únicos extremos contratantes son el Estado y el contratista. Después de transcribir esa norma, señala cuál era el objeto y la forma de pago del contrato 128 de 1999, afirmando así que se configura la concesión, por lo que no entiende como la Delegada pasa por encima de la ley y la voluntad de las partes, desvirtúa el

contrato de concesión para convertirlo en contrato de obra, poder así cimentar la acusación contra el disciplinado y considerar insuficientes los estudios previos realizados. 1.4. Sobre la segunda imputación del segundo cargo el impugnante se remite a su objeción la prueba técnico contable que sustenta la presunta existencia de 8 Radicación No. 161-02463 sobrecostos, invocando en respaldo los arts. 254 del CPP y 238 del CPC, los cuales establecen para la validez del dictamen pericial la contradicción del mismo. Las difíciles situaciones de orden público del Departamento del Cesar hacen absurdo tener en cuenta precios y valores de otras regiones ajenas al conflicto armado, el cual encarece los costos de un contrato como el examinado y maximiza los riesgos del contratista. 1.5. Respecto del tercer cargo, el yerro consistente en comprometer el 100 por ciento de la sobretasa fue corregido por los mecanismos contractuales permitidos por la ley. Sobre la ausencia del estudio del cálculo del ingreso mínimo de la sobretasa durante el plazo de ejecución d el contrato, este obra a folio 1480 del cuaderno original número 7. Al no valorar esa prueba se viola el art. 141 del CDU y se incurre en vía de hecho atentatoria de los derechos fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa. Finalmente, solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde el auto que ordenó correr traslado para alegar y subsidiariamente revocar el fallo atacado y absolver al disciplinado. 2.- El señor JAIRO LUIS RIVERO OVALLE sustenta su recurso en los siguientes

fundamentos: 2.1. Expresa el recurrente que el Gerente de Proyectos Especiales lo vinculó como participe del equipo interdisciplinario, cuando el equipo fue designado por el Gobernador mediante decreto sin que apareciera su nombre. Esa gerencia fue la que invitó ala Procuraduría a participar en al veeduría de la licitación. Dentro del plan de desarrollo del Gobernador LUCAS GNECCO estaba contemplada la modernización de la estructura básica de la Administración y respetar y hacer seguimiento al mismo Plan de Desarrollo. No tuvo que ver con la elaboración de presupuesto alguno y mucho menos si este maneja sobrecostos. Los funcionarios públicos desarrollan sus funciones de acuerdo con la ley y el reglamento, por eso hay que tener en cuenta sus funciones como Gerente de Infraestructura y Obras Civiles, pues la ejecución de presupuestos le competía a los Profesionales Universitarios de la s Gerencias con el visto bueno del Gerente de turno. Solicita finalmente tener en cuenta la carta que anexa, suscrita por el señor BENAJMÍN MENDOZA MARENCO, en la cual aclara lo dicho en sus declaración del 18 de mayo de 2001, en el sentido de que no participó en la elaboración del presupuesto de la licitación 005 de 1999, así como la declaración sobre su intervención y conducta en el manejo de la licitación, de todos los funcionarios que intervinieron en la misma. 9 Radicación No. 161-02463 CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del disciplinado se requieren las siguientes consideraciones:

1.- Cargo formulado al disciplinado LUCAS GNECCO CERCHAR Al señor LUCAS GNECCO CERCHAR, en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar, mediante providencia del 4 de septiembre 2002, la Oficina de Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación le formuló los siguientes cargos (folio 1195 del C.O. 7): “Cargo primero: Adelantó la licitación pública No. 005 de 1999, para contratar por el sistema de concesión la construcción, rehabilitación, y mantenimiento de 35.7 Km. de la red vial del Departamento del Cesar, sin que previamente existieran los estudios necesarios para determinar el tipo de vías que incluiría, toda vez que el proyecto contempló dos tramos de las vías La Mata -La Gloria y El Burro -Tamalameque, siendo ésta última del orden Nacional, la que por ley era de responsabilidad del Instituto Nacional de

Vías, INVIAS.

De esta manera se tiene que para iniciar el proceso licitatorio de la referencia no existieron los estudios de factibilidad y análisis de valores unitarios necesarios para determinar el presupuesto oficial de la licitación, el cual incluía el valor de los trabajos para una vía que no correspondía al mantenimiento ni la rehabilitación al Departamento, contrariando lo establecido en el numeral 12 del artículo 25 y 1 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Lo cual se ev