PGN - ACCION DISCIPLINARIA - Término de prescripción según la ley 734 de 2002 art 30

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Dos (2) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación No.: 161-01957 (021-049774/00)

Disciplinado: Francisco Burgos de la

Espriella

Cargo: Alcalde del Municipio de

Montería Quejoso: De Oficio Fecha queja: Marzo 15 de 1999

Fecha hechos: Noviembre 23 de 1998

Asunto: Apelación Fallo de Instancia P.D. Ponente: Doctor LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ En virtud del recurso de apelación interpuesto por el señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, identificado con la cédula de ciudadanía 6.881.055 de Montería, quien actúa en nombre y en causa propia dentro de las presentes diligencias, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 29 de mayo de 2003, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal lo declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, imponiéndole como sanción Multa de noventa (90) días de salario devengados en el tiempo en que sucedieron los hechos, equivalentes a la suma de nueve millones ciento setenta y dos mil ciento setenta pesos ($9 172.170.oo), en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Montería (fls. 165 a 175 del cuad. 1 y 7 a 14 cuad. 2).

ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación disciplinaria se inició de oficio por la Procuraduría Regional de Córdoba con fundamento en la publicación efectuada por el diario

“El Espectador” en la edición 32.762, pagina 12 -A del 14 de marzo de 1999, en la cual se denunció la comisión de presuntas irregularidades relacionadas con la violación de normas contractuales en la constitución de la sociedad encargada de construir el terminal de transporte, el mercado y la central de abastos en el municipio de Montería (fls. 1 al 64 cuad. 1). Mediante auto del 29 de noviembre de 2000, la Procuraduría Regional de Córdoba determinó que la indagación preliminar se encontraba perfeccionada, razón por la cual ordenó remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, para que se avocara el conocimiento de la misma; a su vez la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 13 de diciembre de 2000, ordenó la apertura de investigación disciplinaria, mediante providencia del 17 de julio de 2001. (fl. 68, 71 y 88 a 93 cuad. 1)

CARGOS FORMULADOS

Radicación No 161-01957 Mediante providencia del 16 de septiembre de 2002, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal formuló cargos al señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, en condición de Alcalde del Municipio de Montería, los cuales consistieron en (fls. 148 a 155 cuad. 1): “1) Usted presuntamente omitió el trámite de la diligencia de avalúos ante la entidad pertinente de los inmuebles prometidos tanto por el Municipio como por la Constructora

Cruz Gómez Ltda. como aporte a la sociedad, con anterioridad a la suscripción de la respectiva escritura de constitución, para que estuviera plenamente determinado el valor real de éstos, tal como lo prescribe el artículo 15 del Decreto 855 de 1994, incumpliendo por tal razón los deberes señalados además en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995 en concordancia con el artículo 38 de la misma normatividad … “2. La falta de estudio de la administración de los títulos de los bienes aportados por la Constructora Cruz Gómez Ltda. que se encontraban gravados con hipoteca en cuantía indeterminada a favor de Inversiones Olmos Lourdy Ltda, tal como consta en el certificado de libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería que obra a folio 133, los cuales corrían el riesgo de ser embargados y rematados en subasta pública, siendo por consiguiente tal aporte incierto y engañoso y que fue cancelada el 6 de abril de 1999, es decir 4 meses y 17 días después de haberse constituido la Sociedad de economía Mixta (folio 145), contraviniendo lo establecido en el numeral 7 y 12 del artículo 25 numerales 1 y 2 del artículo 26 de la ley 80 de 1993” Por las conductas anteriormente descritas, al investigado le fueron citados como transgredidos los artículos 15 del Decreto 855 de 1994, 37 de la ley 9 de 1989, 27 del decreto ley 150 de 1995, 3 y 12 del decreto 1142 de 1998, 3, 23 numeral 2, 25 numerales 7 y 12 y 26 numerales 1 y 2 de la ley 80 de 1993, lo

cual puede constituir falta disciplinaria por el incumplimiento de los deberes previstos en numeral 33 del artículo 41 y artículo 40 numerales 1, 2, 3, 13 y 22 de la ley 200 de 1995, artículo 11 numeral 3 literal c) y 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993, artículo 6 y 209 de la Constitución Política de Colombia.

DESCARGOS

5 Notificado en debida forma del auto inculpatorio, tal como aparece en diligencia que obra a folio 2 del cuaderno principal N° 2, el señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, actuando en causa propia dentro de las presentes diligencias, presentó su memorial exculpatorio dentro del término legal, el cual reposa en cuaderno separado anexo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, mediante providencia del 29 de mayo de 2003, luego de realizar el análisis de los cargos frente a las pruebas allegadas al proceso y a los descargos presentados, declaró responsable disciplinariamente de los cargos formulados al señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, Alcalde del Municipio de Montería, a quien impuso sanción consistente en Multa de noventa (90) días de salario devengados en el tiempo en que sucedieron los hechos, equivalentes a la suma de nueve millones ciento setenta y dos mil ciento setenta pesos ($9172.170=), en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Montería, con fundamento en las consideraciones expuestas a continuación (fls. 165 a 175 del Cuad 1): 2 Radicación No 161-01957

El a-quo, luego de hacer una síntesis de los hechos investigados, transcribir los cargos endilgados, hacer alusión al contenido de los descargos, efectúa el análisis de las piezas que conforman el acervo probatorio dentro del proceso, concluyendo que los hechos sobre los cuales se estructura el primer cargo se encuentran plenamente demostrados con la escritura número 2.461 del 23 de noviembre de 1998, por medio de la cual se constituyó la sociedad de economía mixta del orden municipal, de responsabilidad limitada, denominada Termiabastos de oriente, y con los certificados de tradición y libertad de los inmuebles que el disciplinado se comprometió a transferir a la sociedad, sin haber realizado previamente el avalúo ordenado por la ley, en consecuencia no se determinó el valor de los bienes que se estaba obligando a vender o a aportar en el futuro, con lo cual se comprometió el patrimonio público con trasgresión de la ley contractual. Con relación al segundo cargo, afirma el a-quo que el hecho de haber creado un comité para evaluar las propuestas no exime de responsabilidad al disciplinado, al tenor del numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993. Igualmente afirma que no es competencia del Organismo de Control determinar la responsabilidad de los socios particulares de la sociedad constituida y mucho menos es de recibo la explicación consistente en que 4 meses y 17 días después de haberse constituido la sociedad la Constructora Cruz Gómez Ltda. hubiera legalizado su aporte, por cuanto se debió realizar los estudios de títulos de los inmuebles aportados, con anterioridad a la suscripción de la escritura

pública, para no poner en riesgo los aportes realizados por el municipio de Montería. De conformidad con lo expuesto, el a-quo determinó que estaba demostrada la ocurrencia de los hechos, sobre los cuales se estructuró la acusación, razón por la cual es dable sancionar su materialización. Asevera que las conductas en que incurrió el implicado se encuadraron dentro del contenido de la ley 200 de 1995, en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 14 de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 15 de la ley 200 de 1995, calificándolas como graves a título de culpa, a lo cual procedió a imponer como sanción disciplinaria Multa de noventa (90) días de salario devengados en el tiempo en que sucedieron los hechos, equivalentes a la suma de nueve millones ciento setenta y dos mil ciento setenta pesos ($9172.170=), en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Montería, debido a la presencia de concurso de faltas disciplinarias y a la existencia de una sanción consistente en amonestación escrita. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Notificado en debida forma del fallo de instancia, según consta en diligencia que obra a folio 2 del cuaderno principal N° 2, el señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, actuando en nombre y en causa propia dentro de las presentes diligencias, interpuso y sustentó el recurso de apelación, mediante memorial presentado el 24 de junio de 2003, en el cual solicita la revocatoria de

la decisión sancionatoria de primera instancia, por cuanto considera que debe darse aplicación al precepto consistente en que toda sanción mal impuesta debe ser modificada o revocada por el superior. (fls. 7 a 14 Cuad. 2) 3 Radicación No 161-01957 El recurso fue sustentado en los siguientes términos: Dice el investigado que el único aporte efectuado por el municipio de Montería en la escritura de constitución de la sociedad de economía mixta consistió en el 5% del valor total del capital social y se comprometió con el socio Constructores e Inversiones Cruz Gómez Ltda a hacer algunas prestaciones accesorias, solo en el evento de ser necesarias para desarrollar el objeto de la sociedad, consistentes en entregar a título de venta y/o de aporte los bienes inmuebles, sin determinar naturaleza, cuantía o duración. Señala que las prestaciones accesorias son de carácter alternativo para la sociedad por cuanto no forman parte del capital sino del patrimonio, en consecuencia depende de la voluntad de los socios establecer en los estatutos la posibilidad de asumir responsabilidad superior al monto de sus aportes, garantizar deudas, determinar las condiciones de exigibilidad, debido a que no hay definición normativa al respecto, dependiendo solo de la voluntad de los socios. Con fundamento en lo anterior concluye que no es cierto que se haya obligado a vender o entregar los inmuebles descritos en la escritura como prestaciones accesorias, al no haberse materializado tal entrega, tan solo se estableció una garantía para cumplir con el objeto social, razón por la cual los avalúos se estaban adelantando. Sostiene que tampoco es cierto que las prestaciones accesorias determinarían

el manejo, gerencia y administración de la sociedad, las cuales se establecieron de acuerdo al capital social que fue pagado al momento de suscripción de la escritura, transcribe apartes del artículo octavo de la escritura que se refiere a la unanimidad exigida para las reformas estatutarias y aclara que cada cuota de interés social tenía derecho a un voto, con lo cual se aseguró el control de la toma de decisiones para el municipio. Reafirma que no existió trasgresión de las normas contractuales al no haberse suscrito la escritura pública para transferir los inmuebles sino para constituir la sociedad, en consecuencia afirma que se carece de tipicidad y de prueba alguna que acredite la transferencia de los inmuebles como aporte o a título de venta. Sostiene que no tenía sentido efectuar un avalúo de los inmuebles al momento de suscribir la escritura pública, por que el valor cambiaría al momento de ser transferido razón por la cual debía realizarse un segundo avalúo. Con relación al segundo cargo, afirma que los inmuebles señalados como prestaciones accesorias de la Sociedad Constructora Cruz Gómez Ltda., no determinaban el monto del capital social o el número de acciones que representaban, aspecto en virtud del cual la existencia de la hipoteca no configura una conducta irregular, máxime si se tiene en cuenta que no estaba fuera del comercio, ni se encontraba fuera del poder del deudor, pues fue por voluntad de los socios que se ordenó el saneamiento, avalúo y entrega del inmueble a la sociedad; califica de insidiosa la interpretación del a-quo respecto a la definición y el objeto de las prestaciones accesorias, al catalogarlas como 4

Radicación No 161-01957 aporte real y efectivo al suscribir la escritura, desconociendo que solo se haría uso de ellas al necesitarse para desarrollar el objeto de la sociedad. Teniendo en cuenta lo anterior, concluye que el fallo se fundamentó en el hecho de haberse constituido una sociedad de economía mixta de responsabilidad limitada, conducta que no esta tipificada como falta disciplinaria, en norma constitucional, legal o reglamentaria específica, en consecuencia carece del elemento tipicidad, así como del elemento antijuridicidad. Expresa que las faltas disciplinarias deben aparejar un daño o por lo menos se debe poner en peligro un bien jurídicamente tutelado, determina que sin daño no puede haber responsabilidad, tal como ocurrió en el presente caso en donde no se demostró la existencia de daño alguno, solicitando a la segunda instancia valorar la acción y el resultado, con el fin de dar aplicación al principio de ofensividad o lesividad, que se traduce en la existencia real de peligro o vulneración de los objetos, concluyendo que no es dable imponer una sanción disciplinaria al no existir daño. Asevera que no es procedente inculparlo ni siquiera a título de culpa, por cuanto se quiso hacer gravosa la situación disciplinaria con un sustento probatorio que difiere de la realidad procesal al calificarla de grave sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno, al no haberse entregado los inmuebles por parte del municipio de Montería, al encontrase paralizado el proyecto. Critica la gradualidad de la sanción, haciendo alusión al artículo 29 de la ley 200 de 1995, por cuanto no se tuvo en cuenta la situación económica del

sancionado y demás circunstancias que indiquen la posibilidad de pagarla, al no obrar prueba alguna en el plenario que acredite el capital o patrimonio del disciplinado Finaliza su escrito solicitando se revoque la decisión de primera instancia, en virtud del principio según el cual toda sanción mal impuesta debe ser modificada o revocada por el superior. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA COMPETENCIA Teniendo en cuenta que de acuerdo con la naturaleza del asunto (omitir el trámite de avalúos de los inmuebles prometidos por el municipio como aporte a la sociedad de orden municipal denominada Termiabastos del Oriente Ltda., así como la falta de estudio de títulos de los bienes aportados por la Constructora Cruz Gómez Ltda.), la calidad y jerarquía del funcionario investigado (Alcalde del Municipio de Montería para la época de los hechos), la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal conoció y fallo en primera instancia el presente proceso disciplinario, es competencia de la Sala Disciplinaria resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 29 de mayo de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. 5 Radicación No 161-01957 ESTUDIO DE LA PRESCRIPCIÓN Como la Escritura Pública de constitución de la sociedad de economía mixta fue suscrita el 23 de noviembre de 1998, se infiere que, a la fecha, no ha transcurrido el término de cinco años previsto en el artículo 30 de la ley 734 de 2002, para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción

disciplinaria. PROCEDENCIA DE CAUSALES DE INVALIDEZ Dentro del trámite de la investigación disciplinaria no se observa irregularidad alguna que vicie el procedimiento y, por consiguiente, se configure como causal de invalidez de la actuación disciplinaria, habiéndose garantizado los derechos constitucionales de la defensa y el Debido proceso, entra la Sala Disciplinaria a pronunciarse de fondo sobre el presente asunto. ANÁLISIS JURÍDICO-PROBATORIO Al señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, en condición de Alcalde del Municipio de Montería, se le endilgaron dos cargos; el primero de ellos relacionado con la omisión del trámite de avalúos de los inmuebles prometidos por el municipio como aporte a la sociedad, con anterioridad a la suscripción de la escritura de constitución de la Sociedad de Economía Mixta y, el segundo cargo, relacionado con la falta de estudio de títulos de los bienes aportados por la Constructora Cruz Gómez Ltda., que se encontraban gravados con hipoteca en cuantía indeterminada, corriendo el riesgo de ser embargados y rematados, siendo el aporte incierto y engañoso, a pesar de haber sido cancelada la hipoteca 4 meses y 17 días después de haberse constituido la sociedad de economía mixta. PRIMER CARGO Antes de pronunciarse de fondo respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad del investigado, la Sala considera necesario realizar algunas consideraciones jurídicas sobre la exigencia legal del avalúo de inmuebles en los procesos de contratación, para luego determinar si al investigado le asiste o no razón en lo expuesto en su escrito de recurso.

Para el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, los contratos estatales son todos los actos jurídicos bilaterales o multilaterales generadores de obligaciones, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, que sean celebrados por las denominadas "entidades estatales". En cuanto a la enajenación de bienes fiscales de propiedad de las entidades estatales pertenecientes a la administración central, la Constitución se refiere a ella a continuación de la autorización para contratar y para negociar empréstitos, como aspecto específico, dada su trascendencia en los artículos 150 numeral 9 y 300 numeral 9; en el ámbito municipal, el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, tan sólo alude a la "autorización al alcalde para celebrar contratos". En este último evento, la enajenación de bienes queda involucrada en la celebración de contratos, pues la enajenación, 6 Radicación No 161-01957 en el lenguaje forense consiste en "el acto de transmitir a otra persona la propiedad, dominio o derecho que se tiene sobre una cosa" (Diccionario Durvan de la Lengua Española), lo que sólo podrá hacerse mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, previa la autorización del Concejo Municipal, la cual se dio en el presente caso a través de Acuerdo 018 del 1º de junio de 1998, salvo que por sus características la venta esté regulada en ley general, como sucede con bienes muebles, o cuando deba efectuarse por el sistema de martillo.

Así mismo, las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin que medie licitación pública, en casos especiales: cuando se trate de una enajenación a otra entidad pública, o a una entidad sin ánimo de lucro, o en la venta a los anteriores propietarios, o cuando se trate de inmuebles de las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que hubieren sido adquiridos por la vía del remate, adjudicación o dación en pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la ley 9 de 1989. A su vez, los contratos constituyen una de las variedades de los actos o negocios jurídicos. Por la similitud de su contenido material, el profesor Valencia Zea, en su obra "Derecho Civil", los agrupa de este modo: contratos de enajenación, contratos traslativos de uso y disfrute, contratos aleatorios, contratos de garantía, y contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica (tomo IV, pág. 2). Si el contrato no implica enajenación de bienes, como el de comodato o préstamo de uso, su celebración se regula por el derecho privado y la autorización que es siempre de carácter general, suele restringirse a aspectos tales como el tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien. En tratándose de adquisición de inmuebles o de arrendamiento de los mismos por entidades estatales, el proceso de contratación autorizado por la ley es la directa, de acuerdo a lo establecido en el literal e) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. En cuanto al procedimiento de selección que debe seguirse para la venta de

bienes de propiedad de las entidades estatales, el parágrafo del artículo 14 del Decreto 855 de 1994 dispone que el respectivo representante legal o su delegado deberá ordenar y obtener un avalúo comercial de los mismos, que permita establecer su valor unitario o monto total para venta de lotes, según mejor convenga a los intereses de la entidad. Será con base en dicho avalúo como se establecerá el valor mínimo por el cual se podrán vender los bienes. Como consecuencia de lo anterior, se definirá si lo pertinente es proceder a la contratación directa, a la venta pública por martillo o remate adjudicando el bien al mejor postor, o disponer la apertura de licitación pública. Es procedente la venta de un bien inmueble de propiedad de una entidad estatal por el valor de su avalúo comercial, así éste difiera del valor fiscal. El monto del avalúo comercial determina el valor mínimo por el cual el bien podrá ser objeto de enajenación. 7 Radicación No 161-01957 En el caso in examine se tiene que la escritura pública 2.461 del 23 de noviembre de 1998 de la Notaria Segunda del Circulo Notarial de Montería, establece como objeto la Constitución de la Sociedad de Economía Mixta de orden municipal de responsabilidad limitada “TERMIABASTOS DEL ORIENTE LIMITADA” y en su artículo cuarto se determina que la sociedad tendrá un capital de doscientos millones de pesos ($200.000.000,00), representado en 200 cuotas de un valor igual de un millón de pesos ($1.000.000,00), cada una, capital que se declara pagado por los socios y se adiciona en este artículo un parágrafo en el cual se establecen unas PRESTACIONES ACCESORIAS a

cargo de los socios Municipio de Montería y Constructora e Inversiones Cruz Gómez Limitada, consistentes en (Fls. 5 a 29 Cuad. 1): “ ... se obligan con la sociedad a fin de desarrollar el objeto de la sociedad a entregar a título de venta y/o aporte, los cuales están en proceso de avalúo ante las autoridades competentes los bienes que se detallan por socios a saber: El Municipio de Montería se obliga a entregar los siguientes lotes de terreno: 1) El inmueble urbano consistente en dos (2) lotes de terreno con catorce mil ochocientos ochenta y siete metros cuadrados (14.887 Mts2) y el segundo con cuatro mil doscientos setenta y seis metros cuadrados (4.276 Mts2) ... Matricula Inmobiliaria 14019152 2) Lote urbano ubicado en el barrio Montería Moderna, compuesto de cuatro (4) solares incorporados entre si ... Matricula Inmobiliaria 140-49790 3) Solar ubicado en la manzana o cuadra número 7 de la urbanización del Barrio Montería ... Matricula Inmobiliaria 140-49791 Parágrafo. La responsabilidad de los socios queda limitada al valor de su aporte. Los socios municipio de Montería y Constructora e Inversiones Cruz Gómez Limitada se obligan a las prestaciones accesorias descritas y que forman parte de la propuesta, términos y planes de ejecución de los proyectos presentados y aceptados por el Municipio de Montería y que forman parte de estos estatutos.” Como se observa, las partes intervinientes en la constitución de la Sociedad de economía Mixta expresamente manifestaron su aceptación en establecer unos

aportes en capital que se pagaron en dinero en efectivo, pero dentro de la misma cláusula establecieron la obligación para dos de los socios, entre los cuales se encontraba el Municipio de Montería, de entregar los inmuebles descritos y definen que dicha entrega se hará a título de venta y/o aporte, obligándose a renglón seguido, en el último parágrafo de la misma cláusula, a cumplir con las prestaciones accesorias adquiridas. Con la utilización del término “entregar”, no se refieren a la forma de perfeccionar un contrato real, sino a la obligación que se estaba adquiriendo de destinar los inmuebles de propiedad del municipio de Montería al objeto social propuesto, razón por la cual el Municipio ya no podía disponer libremente de dichos bienes al haberse dado inicio a la negociación de los mismos y adquirido el disciplinado una obligación de hacer a cargo de la entidad que representaba, sin agotar los procedimientos contractuales propios de las entidades estatales, tales como el avalúo de los bienes, para determinar su valor real y con posterioridad disponer de los mismos, como efectivamente se hizo. Es importante tener en cuenta que el avalúo de los bienes, a cuya entrega se obligó el disciplinado dentro de la escritura de constitución de la sociedad de 8 Radicación No 161-01957 economía Mixta, algunos se efectuaron con posterioridad a la fecha de suscripción de la escritura, tal como obra en la documentación e informes suministrados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en los cuales se observa que el avalúo al predio de propiedad del Municipio de Montería ubicado en la carrera 8ª No 12-30, Matricula Inmobiliaria 140-0019152, fue

solicitado por el Alcalde del Municipio de Montería el 25 de enero de 1999 y la visita se practicó el 19 de febrero de 1999, arrojando como resultado el valor de mil quinientos treinta y cinco millones doscientos sesenta mil pesos ($1.535’260.000,00) (fls. 110 a 119) Con relación a los otros dos inmuebles a cuya entrega se obligó el disciplinado en la escritura de constitución de la sociedad de economía mixta identificados con las Matriculas Inmobiliarias 140-49790 y 140-49791, según consta en certificados de tradición y libertad aportados por el disciplinado dentro de sus descargos (fls. 14 y 15 Anexo Separado), se observa que la propiedad esta inscrita a favor del Municipio de Montería pero el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en comunicación del 17 de mayo de 2002 que obra a folios 106 y 107 del cuaderno 1, manifiesta que dichas matriculas no aparecen inscritas en los archivos de dicha oficina y en el plenario no obra avalúo alguno. Con lo anterior resulta plenamente demostrado que a la fecha de suscripción de la escritura de constitución de la Sociedad de Economía Mixta en la cual se obligó el disciplinado a entregar los inmuebles descritos, no se había realizado el avalúo correspondiente, lo cual se ratifica con la información que reposa en la misma escritura en cuya cláusula cuarta se determinó, refiriéndose a los mencionados inmuebles, que: “...los cuales están en proceso de avalúo ante las autoridades competentes”. Con la realización de la conducta descrita en el cargo y que se encuentra

plenamente probada en el plenario, se omitió dar aplicación a la normatividad vigente en materia de contratación, en especial las normas relacionadas con la obligatoriedad de obtener un avalúo de los bienes inmuebles previo a la suscripción del acto o contrato correspondiente al tenor de lo establecido en el artículo 15 del Decreto 855 de 1994, el cual establece: ARTICULO 15. SOLICITUD DE AVALUOS PARA LA VENTA O ADQUISICION DE INMUEBLES. Para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo, que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo será efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, previa solicitud de la entidad. Si pasados quince días hábiles contados a partir de la solicitud, ésta no fuere atendida, o el Instituto manifestare su imposibilidad de hacerlo, la entidad contratará, con tal fin una persona natural o jurídica experta en la materia. Como quiera que en el caso objeto de estudio el disciplinado en su calidad de Alcalde Municipal de Montería adquirió mediante escritura pública la obligación de entregar a titulo de venta o aporte los inmuebles descritos en el mismo instrumento, es dable afirmar que omitió dar aplicación a la norma en mención al haber definido el comprador o nuevo titular de la propiedad sin haber determinado tan siquiera el posible valor de tales inmuebles, avalúo que se imponía como limitante mínima como punto de partida para entregar los bienes inmuebles a titulo de venta o de aporte, según mejor le conviniere al Municipio de Montería. 9 Radicación No 161-01957

En consecuencia, las exculpaciones presentadas en el recurso de alzada con las que se pretende justificar la omisión en el sentido que se trataba de una obligación accesoria, no desvirtúa el compromiso de entregar los inmuebles, sin agotar previamente el procedimiento legal establecido, puesto que la norma no diferencia el tipo de negocio jurídico que se pretenda celebrar, tan solo exige que en caso de venta se debe realizar tal avalúo y en la escritura de constitución de la sociedad se inició el proceso precontractual de dicha venta al haber adquirido la obligación de efectuarla y haber determinado cuando menos el comprador, que sería la sociedad que se estaba constituyendo. No se debe olvidar que dentro del proceso contractual no solo existen los actos propiamente contractuales, pues también se presentan con anterioridad a éstos, los precontractuales, actuaciones que hacen parte del proceso de formación de la voluntad contractual de la administración de carácter público, constituyentes de un reconocimiento que en el proceso previo a la suscripción del contrato, producen efectos propios en el proceso contractual. La Sala comparte los argumentos del a-quo y por ende será procedente declarar la existencia de las faltas disciplinaria con relación al primer cargo, al encontrar que el señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, en condición de Alcalde del Municipio de Montería, omitió el trámite de avalúos de los inmuebles prometidos tanto por el Municipio como por la Constructora Inversiones Cruz Gómez Ltda., con anterioridad a la suscripción de la escritura de constitución de la sociedad, conducta con la que se pretermitió la

observancia y cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 855 de 1994, lo que lo deja incurso en falta disciplinaria por incumplimiento del deber de cumplir y hacer cumplir las leyes (art. 40 numeral 1 ley 200 de 1995) y no des