PGN - ACCION PENAL - Casos en que se pierde la facultad para iniciarla o proseguirla

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 21.839) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad que absolvió al procesado Jorge Hernán Maldonado Sierra del delito de Estafa y lo condenó en relación con el de Falsedad Material de Particular en Documento Público Agravada por el Uso, a la pena principal de Treinta y Dos (32) meses de prisión, además de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.

En ejercicio del derecho de impugnación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y en relación con la demanda procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

El señor Bernardo Antonio Parra Meneses le otorgó poder a Jorge Hernán Maldonado Sierra, quien se le presentó como Abogado sin serlo, para que adelantara los trámites de la venta de la bodega sita en la Calle 9 Bis No. 20-01 de la nomenclatura urbana de esta ciudad hipotecada dentro del Proceso Ejecutivo adelantado en el Juzgado 14 Civil del Circuito por el Banco Central Hipotecario y con el producto de la negociación cancelara la deuda que ascendía a una suma superior de veinticinco millones de pesos, pero en lugar de la gestión

encomendada, procedió a registrar el bien inmueble a su nombre, tras la falsificación de la firma de Marco Antonio Moreno Vásquez que aparecía como su titular, mediante la Escritura Pública de Compraventa No. 1269 del 10 de marzo de 1998 otorgada por la Notaria 20 del Círculo de Bogotá, la cual posteriormente usó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Denunciados los hechos mediante apoderado por Bernardo Antonio Parra Meneses, quien luego se constituyó en parte civil, se vinculó a la investigación a Jorge Hernán Maldonado Sierra mediante declaratoria de persona ausente y su situación jurídica provisional se definió con medida cautelar personal de detención preventiva como autor y presunto responsable del concurso de delitos de Estafa y Falsedad material de Particular en Documento Público Agravada por el Uso. En la misma determinación se le concedió el beneficio de la libertad provisional, pero ante la falta del pago de la caución, se revocó. Perfeccionada en lo posible la investigación, tras su clausura, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 9 de marzo del año 2001, por el mismo concurso de delitos que fueron imputados en la medida de aseguramiento y previstos en los artículos 220, 222 inciso 2º y 356 del Código Penal de 1980. El llamamiento a juicio se notificó a los sujetos procesales en forma personal, excepto al acusado ausente que lo fue por medio de anotación en estado del 5 de abril de la misma anualidad y la acusación alcanzó ejecutoria el 10 del mismo

mes en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. El conocimiento de la etapa del juzgamiento correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito, que abrió el juicio a pruebas, cumplió con la audiencia preparatoria y rituado el debate oral público, dictó el fallo de condena del 24 de julio de 2002, por medio del cual absolvió al justiciable Jorge Hernán Maldonado Sierra del delito de Estafa y sólo lo condenó por la Falsedad Material de Particular en Documento Público Agravada por el Uso, a la pena principal de Treinta y Dos (32) meses de prisión y la accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Declaró, así mismo, que no había lugar a la condena en perjuicios y no concedió, por ausencia de los requisitos subjetivos, el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma determinación se ordenó la cancelación de la prohibición de enajenación a que se refería la anotación del Certificado de Tradición y Libertad del inmueble matriculado bajo el No. 50C-17-2338, ubicado en la Calle 90 Bis. No. 20-01. 3 Apelada como fue por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la suya del 30 de julio de 2003, denegó las únicas pretensiones del recurso de obtener la suspensión de la ejecución de la pena o la subsidiaria de la prisión domiciliaria y confirmó la sentencia de primera instancia con la sola aclaración de la verdadera dirección del inmueble.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, a nombre y representación del sentenciado, se interpone el recurso extraordinario, con fundamento en las causales tercera y primera de casación. 3.1.- Primer Cargo (Principal) Propone la invalidez de todo lo actuado, en razón de haber sido dictada la sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad, debido al siguiente motivo: La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (Art. 306, num. 2), por haber sobrepasado la instrucción el término de 18 meses previsto por la ley (Art. 329 del C.P.P.). Así mismo, se remite al artículo 29 de la Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad que garantizan el debido proceso, como también a la decisión de la Corte Constitucional sobre el incumplimiento de los términos judiciales. Afirma que desde la fecha de la apertura de la investigación, el 11 de marzo de 1999, hasta el momento de su clausura el 22 de diciembre del año 2000 transcurrió exactamente un tiempo de 21 meses y 11 días. Según sostiene cuando el Estado titular de la acción penal incumple los límites fijados por la ley para el adelantamiento de la investigación se incurre en una violación directa de la garantía fundamental del debido proceso que acarrea la nulidad del mismo, como castigo procesal precisamente por el desequilibrio de fondo que se presenta entre toda la infraestructura humana, académica, científica, técnica y tecnológica para recaudar las pruebas del Estado representado por la Fiscalía General de la Nación y el sujeto pasivo de la investigación que carece de ella en el ejercicio de su defensa.

De ese modo, concluye que una vez vencido el término que fija la ley para perfeccionar la instrucción sin que el funcionario haya procedido a la calificación del mérito probatorio del sumario, el Estado pierde todo el derecho a continuar 4 persiguiendo al sujeto investigado y debe precluir en su favor la acción penal como consecuencia de su falta de diligencia. 3.2.- Segundo cargo (Subsidiario). Alega la violación directa de la ley de carácter sustancial, por interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal que señala los requisitos de la prisión domiciliaria. Destaca la decisión del Tribunal de confirmar la negativa de ese beneficio porque el factor subjetivo no se cumplía a cabalidad, a lo cual se opone por las siguientes razones: 1) El numeral 1° del artículo 38 del Código Penal debía mirarse de cara al principio rector de las funciones de la pena que contempla el artículo 4° del mismo ordenamiento y en esta norma jamás se expresa la de complacer la pasión de venganza particular o colectiva de los que se ven afectados por una conducta ilegitima. 2) El cumplimiento de la prisión domiciliaria que se negó al sentenciado, habría sido objeto de control administrativo por el INPEC o a cargo de la Estación de Policía más cercana de su residencia y ante un eventual incumplimiento el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podía proceder a revocar el beneficio. 3) Finalmente aduce que a través de la documentación pertinente se dejó demostrado que el acusado hace parte de una familia, también de una microempresa legalmente constituida, y que ha estado pendiente de su

juzgamiento con la voluntad de modificar su comportamiento. Alega que la sustitución de la privación de la libertad intramuros que sólo busca causar un grado de aflicción al individuo por la prisión domiciliaria, debe evaluarse atendiendo las circunstancias y condiciones de política criminal que se imponían como consecuencia de la inadecuada regulación del rigor de la detención porque atrapadas las personas en las rejas de las cárceles colombianas era ahondar más su miseria personal, acrecentar su odio y resentimiento hacia unas instituciones; en una palabra, profesionalizar a los que incurren en su primera conducta delincuencial, lo cual apoya con fragmentos de una decisión de la Corte Suprema de Justicia, a cuyo criterio de autoridad apela. En virtud de lo anterior, solicita que se case parcialmente la sentencia y mediante el fallo de sustitución se le reconozca a Jorge Hernán Maldonado Sierra el 5 derecho a la prisión domiciliaria.

4.- CONCEPTO.

Por respetar el rigor del principio de prioridad en cuanto a las causales de casación que invoca el Letrado, se examinarán en el mismo orden: 4.1.- Cargo Primero (Principal). Pretende el actor que se admita el simple transcurso del tiempo cuando supera el término previsto por la ley para adelantar el curso de la instrucción penal, como una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y obliga a la nulidad del mismo, con el correlato de la preclusión de la investigación. El vicio de estructura lo da por demostrado sólo mediante la confrontación de las fechas del inicio y el cierre de la investigación. No puede en realidad despertar polémica que la observancia de los términos

procesales es una garantía propia del debido proceso y es uno de los fundamentos de la función pública de la Administración de Justicia, pues claramente el artículo 29 de la Constitución Política reconoce a todo sindicado el derecho que tiene a “un debido proceso sin dilaciones injustificadas”, a la par que el artículo 228 del mismo Texto Superior estatuye que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. Entre los principios de la Administración de Justicia está el de la celeridad, en virtud del cual la Ley 270 de 1996, artículo 4°, establece que “los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”. En este concreto particular, el recurrente tiene razón cuando afirma que el término de instrucción se extendió por un tiempo superior a los 18 meses, toda vez que se ordenó su apertura el 11 de marzo de 1999 y se clausuró el 22 de diciembre del año siguiente, sin embargo no se puede acceder a sus pretensiones porque no toda prolongación de la pesquisa judicial más allá del término establecido por la ley constituye ineludiblemente la violación al debido proceso, porque esto únicamente ocurre cuando la dilación es “injustificada”, como lo indica el mismo Texto Constitucional, con incidencia en las garantías fundamentales de las partes. 6 Para los fines de la presente causa, tenía importancia allegar los resultados del dictamen o experticio sobre la adulteración de los documentos redargüidos de falsos y esta prueba pericial el Departamento Administrativo de Seguridad

“D.A.S.” no la remitió sino hasta el 15 de diciembre del año 2000, lo cual había impedido que el funcionario procediera a la clausura de la instrucción. Por eso, se imponía para el demandante cumplir con la carga procesal de demostrar que el cierre de la investigación sólo hasta el 22 de diciembre de la misma anualidad no fue razonable. Nunca indicó sus consecuencias nocivas como hubiera sido por ejemplo la valoración en perjuicio del procesado de la prueba pericial allegada a la actuación por fuera del término legal dispuesto por la ley para la instrucción, en lo que tampoco habría tenido razón, porque según enseña la jurisprudencia “también es preciso señalar que esas sanciones de que se ocupa la Constitución no tienen el inexcusable efecto de impedir la valoración de los elementos probatorios que se aduzcan por fuera del término legal, sino de irrogar consecuencias penales o disciplinarias al funcionario que de modo injustificado no cumplió a cabalidad con los términos de ley”1. Menos podría conllevar a una preclusión inexorable de la instrucción como lo solicita el opugnante, la falta de obediencia estricta de los términos previstos por la ley, porque en el Estatuto Procesal que rigió el asunto, el sólo vencimiento del plazo legal para adelantar la investigación no es causa de improseguibilidad del procedimiento, pues los eventos en que el Estado pierde la facultad para iniciar o proseguir la acción penal, están expresamente regulados en el ordenamiento jurídico, como son la prescripción y el desistimiento en los delitos querellables,

entre otros. Sólo la Ley 906 de 2004, por medio de la cual se adopta el modelo del Sistema Acusatorio, con una estructura y una filosofía totalmente diferente, establece que vencido el plazo de 30 días más de la prórroga del término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación y la situación permanece sin definición, la defensa y el Ministerio Público podrán solicitar la preclusión al Juez del conocimiento (Art. 294). Por ende, la falta de indicación clara y precisa de los fundamentos y demostración del vicio invalidante que se denuncia, son suficientes motivos para negar la prosperidad del cargo. 4.2.- Cargo Segundo (Subsidiario). 1 Sentencia de Casación del 25 de febrero de 2004, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego (Rad. 21587) 7 La censura contra la negación de la prisión domiciliaria, la finca el actor por un error de interpretación del artículo 38 del Código Penal que fija los requisitos de dicha figura jurídica. Equivocadamente se pregona un error de hermenéutica sobre un precepto legal de carácter sustancial cuya aplicación evidentemente se reclama. Así el error de interpretación haya sido el origen de la falta de aplicación de la norma de carácter sustancial, es este último sentido el que se debe denunciar, ya que tiene entendido la jurisprudencia que en realidad se trata de un desatino de selección, y la causa del desacierto no importa porque lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a la norma adopta el juzgador. Sumado a lo anterior, es fácil advertir que el casacionista cuestiona la negación

de la prisión domiciliaria exclusivamente por el factor subjetivo, cuando a su juicio a través de la documentación pertinente que se halla en el proceso estaba demostrado que Jorge Hernán Maldonado Sierra cumplía con tal requisito por hacer parte de una familia, conformar una microempresa legalmente constituida, además de su voluntad de modificar su comportamiento, en cuyo caso le correspondía acudir a la violación indirecta o mediata de la ley sustancial y alegar errores de hecho en la valoración o apreciación de la prueba, por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio. Se evidencia así, que el error de interpretación que se alega ni siquiera se lo hace surgir de la realidad normativa, ya que no se explica con claridad en que consistió la falta de entendimiento de la letra y el espíritu del canon legal, sino del factum histórico que recoge el proceso, esto es, en la mera confrontación con la problemática del caso particular. En realidad, la demanda se concreta a la simple inconformidad con la decisión y si algo deja en claro es su intención de anteponer su particular punto de vista a la valoración razonable de las instancias que halló su fundamento en el análisis negativo del desempeño personal del sentenciado. La única argumentación dialéctica que ofrece se reduce a una serie de juicios genéricos destinados a resolver el asunto con simples razones de autoridad, que en manera alguna bastan por si solas para dar por satisfechas a cabalidad las condiciones que en el caso particular de Jorge Maldonado Sierra se exigían para concederle la prisión domiciliaria. Es verdad y no se discute que el aspecto subjetivo de la prisión domiciliaria debía

8 analizarse de conformidad con el principio rector de las funciones de la pena, y justamente como manifestación de la prevención general el conglomerado social obtiene un sentimiento de confianza con el castigo del infractor de la ley, y no de venganza o retaliación, como aparece se lo entiende por el casacionista. Atendiendo, de otro lado, a que el objeto del requisito subjetivo se centra en la necesidad de garantizar que no se vuelva a colocar en peligro a la comunidad y que el sentenciado no evadirá el cumplimiento de la pena, no se podía pasar por desapercibido que Jorge Maldonado Sierra siempre estuvo renuente a comparecer ante las autoridades judiciales, al punto de que se lo condenó en condición de persona ausente. La censura contra tal aspecto de la sentencia carece de un desarrollo adecuado, porque se queda en simple declaración de propósitos, ya que se evidencia en toda su manifestación que ningún error esencial del juzgador se demuestra en su decisión de negar la prisión domiciliaria, y en esas condiciones no tiene vocación de éxito.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Corte Suprema de Justicia que desestime los cargos de la demanda y NO CASE la sentencia objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 13 de febrero de 2006